行政裁量基准的理论悖论及其消解

【出处】《法制与社会发展》2011年第2期
【摘要】行政裁量基准的兴起既是行政机关对社会呼唤执法公正的积极回应，也是行政机关抵御社会资本侵蚀实现自我保护的切实需要，体现出规则之治意识的觉醒，理应成为转型中国核心的行政裁量控制术。裁量基准的智识资源更多来自地方性知识而非行业性智慧，理应承认基层行政执法机关所拥有的基准制定权。作为一类具有规范具体化和解释功能的行政规则，裁量基准效力的外部化是一个普遍的世界性现象，有关裁量基准事实拘束力和法律拘束力辨析的意义日趋弱化。对行政裁量基准诸多理论悖论及其消解的探究，能够为裁量基准课题研究的及时转向扫清障碍。
【关键词】行政裁量基准；理论悖论；消解
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言：研究之缘起

　　作为行政法领域的“哥德巴赫猜想”，行政裁量的控制一直是各国行政法共同关注的中心议题，以至美国行政法学者施瓦茨教授发出感言：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”{1}（P566）在我国，自浙江省金华市公安局2004年率先推行行政处罚裁量基准制度以来，这种行政系统内部自发形成的改革举措以异乎寻常的魔力迅速向全国各地、各行业推广，从而形成了当下极具中国特色的行政处罚裁量基准制定“运动化”景观。[1]

　　发轫于基层社会治理的裁量基准运动在控制行政处罚权的滥用方面取得了初步成效，并自下而上地赢得了官僚系统的认可。自2009年以来，广州市及湖南省相继在市级和省级层面率先出台了专门的规范行政裁量权的地方规章，以立法形式正式确认了行政裁量基准制度；环境保护部则在中央部委层面率先出台了规范环境行政处罚自由裁量权的规范性文件；国务院在新近发布的《关于加强法治政府建设的意见》中也明确提出建立行政裁量权基准制度。与此同时，基层裁量基准制定热潮中涌现出的诸多问题也引起了国务院法制部门的高度重视，并试图通过制定《关于规范行政裁量权的指导意见》来规范裁量基准的制定。{2}吊诡的是，这一急切的努力时至今日依旧未成正果，个中原因耐人寻味。

　　与高歌猛进中的裁量基准实践热相对应的是，近年来行政法学理论也对裁量基准这一本土化的制度建构表现出浓厚的兴趣，并形成了较为明显的理论交锋。质疑者认为，裁量基准的适用可能引发裁量的僵化等诸多弊端，将会出现裁量控制的简单化和技术的误用，甚至其本身也面临合法性、有效性危机。鉴于行政自由裁量失衡和滥用情形的复杂性，必须改单一控制模式为以程序的竞争性控制为核心、其他控制模式为辅助的复合控制模式。{3}支持者则认为，裁量基准作为行政规则的一个缩影，取得了实践的成功，已经成为我国行政改革和政府再造的重要符号，其经验无疑应当扩大适用到行政许可等其他领域，进而成为更具有活力的控制行政裁量权的新路径。{4}近两年来，学者们不断运用新的理论资源和研究方法拓展裁量基准的研究疆域，有的甚至还亲身介入了具体行政领域中裁量基准的制定。[2]这些学术工作对于行政裁量基准研究的深化和实践的发展无疑都具有重要的现实意义。不过，略显遗憾的是，有关裁量基准的质疑迄今尚未得到正面的理论回应。事实上，国务院法制办在规范裁量基准问题上的踯躅同样反映了制度背后诸多理论悖论的纠结。

　　综观当下裁量基准的制度实践和学术争论，主要有如下认识上的分歧：如何看待裁量基准在行政裁量控制体系中的地位？裁量基准技术的运用能否实现预设的功能期待？如何寻觅构成裁量基准的知识源头？哪些力量能够主导裁量基准的生成？裁量基准对个案具体裁量究竟具有怎样的规范效应？如何有效规避裁量基准可能带来的僵化甚至怠惰现象？这些歧见的背后实则暗含着行政裁量基准制度本身所存在的理论悖论，大致可以化约为三组相互对应的认知模式，即“核心控制术还是唯一控制术”、“地方性知识还是行业性经验”、“事实拘束力还是法律拘束力”。本文的研究任务就在于对这三组理论悖论及其消解予以正面回应，从而为裁量基准制度在行政管理领域中的进一步推广厘清认识上的分歧。

　　二、悖论之一：核心控制术还是唯一控制术

　　轰轰烈烈的裁量基准运动究竟能否成为有效控制转型中国行政裁量权滥用的一剂良药？在几乎压倒多数的一片喧嚣声中，冷静的观察者指出，当代中国行政过程中自由裁量失衡的原因主要在于“自由裁量权的存在过于泛滥、裁量过程中竞争性制约机制的匮乏以及对自由裁量事后监督体系的缺陷”，为了促进裁量的理性化，必须转变传统控制模式的单一性、封闭性视角，而代之以多元的、开放的、复合的视角，走向一种复合控制模式，即“以程序的竞争性控制为核心、辅之规则的命令控制模式、原则的指导控制模式和监督的审查控制模式”。{3}在中国行政法的学术脉络中，复合控制论所展现出的理想图景实际上是传统行政裁量立法、行政及司法三重控制论的延续与发展。[3]这种理想的综合控制模式确实能够起到克服各种单一控制模式局限性的作用，似乎应成为人类社会应对裁量急剧扩张的最佳选择。尤其是在行政权力相对有限的时代，立法及司法在限制行政裁量权的运用方面的确扮演过十分重要的角色。

　　然而，在当下中国特定的社会语境下，这种理想主义的复合控制模式却难以奏效。不消说反应迟缓、能力不足的立法机关无法持续不断地输出周密的法律规则，即便通过个案审理保持对行政裁量经常性控制的司法机关，身处“行政主导型”的社会之中，也难以有所作为。《行政诉讼法》的颁行固然包含了立法者希冀通过有限司法审查方式实现以司法权制约、抗衡行政权的美好憧憬，但“强行政、弱司法”的宪制格局几乎注定了这种“单兵突进式”制度变革的必然受挫。行政诉讼制度二十年的曲折实践已经充分证明了“封闭对抗型”行政审判模式的不适。在司法权威受挫、社会矛盾加剧的今天，行政审判愈发陷入尴尬的处境之中：政府官员批评法官不能为大局服务；民众指责法官不能为其合法权益提供保障；法官自身也抱怨行政审判缺乏良好的外部司法环境。近几年来，最高人民法院相继下发了一系列重要的司法文件，频频使用“善于利用现行体制提供的各种资源”、“建立司法与行政良性互动机制”、“积极争取当地党委和政府的支持”、“建立健全民意沟通表达机制”等措辞，暗含着行政审判领域司法政策的悄然转型。特别是在行政诉讼协调之风愈演愈烈的当下中国，以判决为载体的司法审查功能已基本丧失，服务政府工作大局、有效优化司法环境、努力促进社会和谐的政治目标反而成为行政审判工作的核心诉求。值此行政审判模式发生重大变迁之时，希冀通过司法事后监督来实现对行政裁量的有效驯服无异于缘木求鱼。至于原则指导和程序竞争的控制模式实际上也难以真正发挥作用。一方面，行政法原则的适用主要还停留在理论解说层面，而统一行政程序法及程序正当性理念仍然缺失；另一方面，行政裁量有效规制的最终目的还在于实现个案的实体正义，原则和程序的控制往往只是其中的必要手段之一。

　　作为规则之治的裁量基准的兴起恰好暗合了转型中国的时代诉求。正如有的学者所言：“规则越明晰，行政恣意越会受到挤压，裁量误差越能接近当事人的容忍度，博弈也就越能取得成效。”{4}以基准为中心的行政内部控制模式之所以能够迅速走向前台，实际上是与来自官、民两个方面的“无法容忍”分不开的。一方面，在中国这样一个有着久远历史传统的“人情社会”中，身处权力末梢的一线行政执法者在进行行政执法活动时往往都会受制于领导、同事、同学、同乡、亲朋等多种人情因素的干扰。尤其是在行政处罚、行政许可等关涉当事人切身利益的执法过程中，执法人员几乎都会遭遇到各类形形色色的“社会资本”的侵蚀。无论是屈从还是反抗，执法者都将面临巨大的执法风险。另一方面，官本位的传统和基层吏治的腐败也使得很多执法者有恃无恐，随意裁量、执法不公的现象比比皆是，行政执法机关公信力和基层社会治理都面临重重危机，以至领导者发出“公平正义比太阳还要有光辉”的告诫。因此，由“规则之失”走向“规则之治”就不仅是行政相对人增强抗辩能力渴求执法公正的现实需要，而且也是行政机关抵御社会资本侵蚀实现自我保护的迫切需求。相比较规则缺失的恣意裁量而言，这种遵循规则的裁量治理模式更契合法治社会的要求。

　　当然，裁量基准的迅速崛起并不表明这种类型的规则控制就是唯一的行政裁量控制术，毋宁说是目前比较适合转型中国社会需要的核心控制术。在以基准为核心的裁量控制体系中，原则控制和程序控制也应当发挥相应的匹配作用。正如美国法理学者德沃金所言：“一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于一个预定的事件做出一个固定的反应；而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件做出反应时，指导我们对特定因素的思考。”{5}（P18）鉴于规则相较于原则所具有的确定性和具体性，理应成为裁量控制中的优先手段。当然，规则与原则之间同样存在很多共通之处，甚至可以说“规则通常是由原则证成的”。{6}（P13）在当下众多的裁量基准文本中，不仅明文规定了行政处罚裁量权行使所应当遵循的合理性、平等对待、比例等原则，而且基准所蕴涵的分格、量罚幅度、考量因素等控制技术也内在地表达了诸多行政法原则的要求。

　　裁量基准的良性运作同样离不开程序控制的配合。其中，公开和说理是最为重要的配套性制度。正如美国行政法学者戴维斯所言：“一旦行政官员形成遵循先例的制度，先例就必须公开接受检阅。一旦裁量让位于规则，利害关系人就应当可以获知这些规则。先例和规则会对裁量进行有益的建构，但如果不公开就做不到，因为行政官员可以忽略先例或违反规则，进行歧视与偏袒而不被察觉。”{7}（P123）公开是专断的天敌，强制公开基准无疑是裁量基准能否有效控制行政裁量的前提。日本《行政程序法》第5条和第12条在规定审查基准和处分基准制度时，都明确了行政厅负有公布基准的义务。在我国，《湖南省行政程序规定》第91条及《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第8条也都作出了“裁量权基准应当向社会公开”的规定。在现代行政权基本上是“自由裁量”性质的情况下，行政活动要想赢得普通公众和行政相对人的认可，不仅需要通过合法性证成解决“以力服人”的问题，而且更要通过说明理由解决“以理服人”的问题。特别是在裁量基准已经正式向社会公布的情况下，如果依旧容忍执法者公然违反基准而不做任何理由说明的任意裁量，那么裁量基准的控制就会彻底落空。在日本行政法上，从确保裁量权的公正行使、平等对待原则、相对人的信赖保护等的要求来看，要做出和基准不同的判断，需要有使其合理化的理由。只要不能做出充分的说明，就产生违法的问题。{8}（P76）我国当下的一些裁量基准也作出了类似的规定，如根据《青岛市市南区审计局行政处罚裁量基准制度（试行）》第11条的规定，审计处罚实行“先例”制度，但参照先例并不妨碍审计机关在说明特殊理由的前提下做出例外的裁量。

　　由此可见，在我国当下行政主导型的社会中，通过蕴涵规则之治精神的裁量基准的控制可能更有助于实现对行政裁量的有效治理。裁量基准的制定既是行政机关对社会呼唤执法公正的积极回应，也是行政机关抵御社会资本侵蚀实现自我保护的切实需要。也就是说，作为裁量权行使者的行政机关最有动力去制定裁量基准，这就为通过基准的控制提供了不竭的力量之源。裁量基准的控制模式同样是一个开放的建构过程，规则与原则的匹配、实体与程序的融合都将进一步凸显基准核心控制术的地位。基准的强制公开固化了行政机关的作茧自缚，基准不循的说理则避免了行政机关的独断专横。这种新型的裁量基准控制模式克服了传统行政内部控制的悖论，有望生长为具有浓郁中国本土特色的裁量控制模式。

　　三、悖论之二：地方性知识还是行业性智慧

　　当下遍地开花的裁量基准引起了高层行政机关的担忧。原因在于，基准制定主体过多、过杂，不同地区之间的裁量标准就不尽一致，甚至同一违法行为所受处罚在同一地区有差异的情形也难以完全避免。如此以来，法律实施的权威性、国家法制的统一性自然就会受到影响。{3}为了防止行政执法出现“十里不同天”的情况，国务院法制办试图“回收”裁量基准的制定权，其基本思路是：实行国务院垂直管理的行政执法部门，由国务院有关部门制定本系统裁量基准；实行属地管理的行政执法部门，由省级行政执法部门制定本系统裁量基准，在省级行政区域内实行；拥有地方立法权的较大的市可以根据本地区实际，制定本区域内的裁量标准，在本区域内实施。《关于规范行政裁量权的指导意见》（征求意见稿）则提出，要依法制定适用规则和裁量基准。适用规则的制定主体是各省级政府和国务院各部门。市县政府及其部门已经制定适用规则，与省级政府和国务院有关部门制定的适用规则有不一致的，应当进行修订；省级政府和国务院有关部门制定的适用规则有不一致的，同为规章的，依据立法法的有关规定进行处理，同为规范性文件的，可以优先执行省级政府制定的适用规则。{2}

　　与国务院法制办预设的治理思路有所不同的是，湖南省在规范行政裁量制定主体方面的态度则在不经意间悄然发生了变化。《湖南省行政程序规定》第91条一方面规定裁量权基准由享有裁量权的行政机关或者县级以上人民政府制定，另一方面又规定上级行政机关已经制定裁量权基准的，下级行政机关原则上不再制定适用范围相同的裁量权基准。这些规定在《湖南省规范行政裁量权办法》（草案）第11条中曾经得到重申。但是，在最终公布的文本中，则被修改为“县级以上人民政府应当组织本行政区域内享有行政裁量权的行政机关制定行政裁量权基准”、“下级行政机关制定行政裁量权基准，应当参照上级行政机关制定的适用范围相同的行政裁量权基准”（《湖南省规范行政裁量权办法》第12条）。换言之，湖南省政府的规章并没有坚持回收裁量基准制定权的做法。

　　上述有关裁量基准制定权的最新立法动向实际上隐含着这样的追问：究竟谁最需要裁量基准？需要什么样的裁量基准？就前者而言，越是需要针对个案直接进行具体裁量的行政机关就越渴望得到细致周详的裁量基准。在我国，大量的行政个案都是由处于官僚系统金字塔塔基的基层行政执法机关所完成的。而且，执法力量的下沉正日益成为行政管理体制改革的重要内容。[4]因此，越往基层就越需要裁量基准。正如前文所言，处于行政权力末梢的基层一线执法人员在整个官僚系统中地位最低、任务最艰巨，其执法活动所受社会资本干扰最多、执法效果所受社会评价最烈。因此，数量庞大的基层行政执法机关最需要裁量基准。鉴于我国的法律法规大多存在授权广泛、条款概括等通病，因而细化、量化的裁量基准无疑就成为基层行政执法活动的“及时雨”。以《消防法》为例，根据该法第63条的规定，对违反规定使用明火作业或者在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火的，处警告或者五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留。对于这一条款的具体适用，至少就面临如下难题：第一，如何判断“具有火灾、爆炸危险的场所”这一不确定法律概念？上级消防管理机关是否存在明确的解释目录？本级机关在以往的行政执法活动中是否形成了某些习惯认定做法？第二，如何在警告、五百元以下罚款两类处罚之间进行选择？如何针对五百元以下罚款进行分格？第三，“情节严重”究竟包含哪些具体情形？如何针对五日以下拘留进行分格？对上述难题的回答既包括对法律概念的解释，也包括对以往执法经验的提炼，甚至还包括对特定时期特定公共政策的领悟和特定区域具体执法情境的判断。在这里，与其说上级的命令需要遵循，毋宁说本级机关以往积累的执法经验更为重要。

　　基于对基层行政执法机关最渴望裁量基准以及裁量基准更多体现为一种地方性知识的判断，裁量基准的制定权不仅不应回收反而应该向基层倾斜，进而更好地满足基层社会治理的现实需要。就每一起行政个案而言，都是在特定的时空条件下受制于多种因素而发生的。因此，个案解决必须回归地方性知识，在参照地方治理经验和技术的基础之上完成对相关法律规范的具体适用。正如美国人类学家克利福德·吉尔兹所言：“法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”{9}（P73）与“居庙堂之高”的上级行政机关相比，“处江湖之远”的基层行政执法机关对地方性知识的认知程度显然更高。例如，对环境污染行为的行政处罚，不仅需要考虑现行法律规范的规定和国家当下的相关公共政策，还要考虑所在地区环境污染的整体形势，甚至要考虑违法行为发生的具体地点及时间等情节。可见，承载地方性知识的裁量基准在具体的个案裁量过程中更加急需。以《南通市环境保护局行政处罚自由裁量权适用规定》（2008年12月1日起实施）第22条为例，该条是对《水污染防治法》第76条有关“对向水体排放剧毒废液行为处以五万元以上五十万元以下罚款”的细化、量化规定，其考量因素主要有“排放量”和“具体排、放水体”，前者以1吨为界分为两档，后者则分为生活饮用水水源一级保护区内水体、通吕通启运河、地下水、风景名胜区、重要渔业水体和其他具有特殊经济文化价值水体以及生活饮用水水源准保护区和二级保护区内水体、其他河流等三类，结合起来的罚款格次为10万、20万、25万、35万、40万和50万等六档。很显然，上述裁量基准中的地点设置基本上就是一个纯粹的地方性知识，不可能依赖远离污染水体地的上级行政机关去制定。值得注意的是，这种立足地域差异性而制定的裁量基准也得到了某些地方规章的明确认可。例如，《湖南省行政程序规定》第92条所列举的裁量权制定根据之一就是“经济、社会、文化等客观情况的地域差异性”。

　　美国行政法学者戴维斯曾言：“任何官员只要拥有裁量权，就必定拥有公开说明如何行使相关裁量的权力，而且任何此等说明都可以通过规则制定程序进行，而不论立法机关是否单独赋予该官员制定规则的权力。”{7}（P74）也就是说，裁量基准依附于裁量权之中，只要享有裁量权就能够制定裁量基准。简单地“回收”裁量基准制定权也许能够机械地解决基准不统一的问题，但同时也会衍生大量新的难题，甚至从根本上违背基准制度的设计初衷。原因在于，受长期官僚制传统的浸润，我国上下级行政机关之间的人身依附倾向十分明显，下级机关唯上级机关马首是瞻的现象非常普遍。尽管上级机关的法律政策水平相对较高，对法律规范的理解相对透彻，但在一个运动治国、政策治国传统极其深厚的国度，上级机关所制定的裁量基准偏离裁量本义的可能同样存在。由于缺乏有效的官僚体制内反馈机制，基层行政执法机关往往只能听从于上级行政机关的“发号施令”。我国行政管理实践中频频出现的“一律××”式治理模式就是上述弊病的真实写照，例如，2009年8、9月间在重庆等地发生了一系列“烟民被拘事件”，其实质就是基层消防管理机关机械适用公安部“一律拘留5日”基准的结果。类似高度政策化的裁量基准也许蕴涵了丰富的行业性智慧，但却忽略了裁量活动本身所固有的误差，更漠视了个案裁量中地方性知识的存在。

　　问题在于，如何才能有效消解裁量基准制定过程中地方性知识与行业性智慧之间可能的张力？笔者认为，在坚持上下级行政机关都可以分享裁量基准权的前提下，应当充分发挥各自的禀赋，使来自于基层社会的地方性知识和来自于官僚上层的行业性智慧能够通过裁量基准的形式成文化，进而成为规范个案具体裁量活动的直接依据。具体言之，上级行政机关可以提出裁量基准制订的一般原则（如合法原则、公开原则、比例原则、平等对待原则、遵循惯例原则等）、一般程序（如征求一线行政执法人员意见、吸收公众参与及专家参与、对外公布等）、一般技术（如格次划分、不确定法律概念解释、考量因素列举等）等，下级行政机关则应该结合地域差异性，在充分凝练一线行政执法经验的基础之上制订出更为详细、更具直接操作性的裁量基准。只要合理区分不同层级行政机关裁量基准的制定权限，不同的裁量基准自然会在不同的轨道上分别担负起规范相应裁量权的重任而又不至相互“撞车”。

　　与此同时，还要在观念和机制上正确理解和处理国家法制统一性与裁量灵活性之间的辨证关系。正如英国学者乔威尔所言：“裁量是一个度的问题，而且在高低之间的联系范围内波动。当决策者裁量度比较高时，他通常是由诸如‘公共利益’和‘公正合理’等模糊标准加以指引。当其裁量度比较低时，决策者会受没有留下多少解释空间的规则限制。”{10}（P211）国家法制的统一性强调国家基本法律规范应当得到遵循，但其本身并不排斥基层行政执法机关在法律规范授权的幅度范围内做出更为机动灵活的选择。更重要的是，随着我国规范性文件制定和审查机制的不断完善，裁量基准冲击国家法制统一性的担忧完全能够得到有效消解。按照现行体制的规定，上级行政机关对下级行政机关所制订的各种行政规则都享有监督、审查权。通过直接或间接启动这一权力，也能够有效纠正下级行政机关违法或不合理的裁量基准。在湖南省及广州市的规范行政裁量权规章中都有明确的规定。[5]这些观念更新与机制创新在维护国家法制统一性的同时，能够充分调动一线行政执法机关的积极性和创造性，进而最终实现“在规则与裁量之间达成适当的平衡。” {7}（P45）

　　四、悖论之三：事实拘束力还是法律拘束力

　　在行政法规范体系中，行政裁量基准是一类典型的行政规则。传统行政法学理论立足于授权根据、制定程序、是否公布及外在表现等形式意义上的判断标准，认为行政规则不具有法律规范的外观，与公民的权利义务不直接发生关系，不具有外部效果。{8}（P72）至于其对内部的效果，则源于发布机关的组织权力和指令权以及公务法上的服从义务。{11}（P597—598）在我国当下裁量基准的制定及适用过程中，裁量基准的法律效力同样是一个聚讼纷纭的问题。据悉，国务院法制办《关于规范行政裁量权的指导意见》（征求意见稿）曾规定，不按裁量基准行使行政裁量权属违法。但是，裁量基准毕竟不是法律规则，行政执法部门不得在执法文书中直接引用裁量基准作为行政执法依据。很显然，此处的规定反映出主事者在裁量基准效力理解上的悖论：既然明确提出不遵循裁量基准的行政裁量活动属于违法，那就无异于承认裁量基准客观上是有拘束力的；而行政执法部门不得在执法文书中直接引用裁量基准作为行政执法依据的规定又貌似否定了裁量基准的拘束力。

　　立法实践的困惑也得到了相关学说和实际个案的印证。例如，有的学者就指出：“尽管上级行政机关设定的裁量基准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用，但必须认为：上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准对具有做出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为，裁量基准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身，上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准归根结底不过是一种行政内部规定。——这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准做出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法。”{12}裁量基准事实拘束力和法律拘束力的界分颇能直观地反映基准制度运作的现状。在备受学界关注的“周文明诉文山交警不按红头文件行政处罚案”{13}中，面对作为规范具体化规则的《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》，一审法院认为云南省公安厅制定的该项裁量基准具有法律约束力，作为被告的文山县交警大队在个案裁量时应当受其约束，并以此为依据做出变更判决；二审法院则认为，云南省公安厅制定的内部规范性文件效力低于法律法规，被告依据法律做出处罚并无错误，并以此为理由撤销一审判决，驳回原告诉讼请求。一、二审大相径庭的判决实则彰显出裁量基准效力在现实生活中的尴尬地位：有时被认为具有天经地义的内部效力，并因得到司法尊让而具有外部效力；有时不仅被司法否定而缺乏外部效力，甚至内部效力也被顺势剥夺。

　　其实，我国目前所出现的裁量基准效力定位模糊现象只是世界范围内“行政规则外部化现象”的又一翻版。在国外，许多原本基于领导权只拘束下级行政机关、不产生外部效果的行政规则却在实质意义上对公民权利义务直接或间接地发挥着重要影响作用，但它同时又逃脱了司法审查。为此，就必须对行政规则进行更为细致的类型化分析，探寻不同种类的行政规则是否具有相应的外部效力。在日本，包括裁量基准在内的行政机关的行政基准等数种行政规则都存在“外部化”的可能。{8}（P73）在德国，现在也普遍承认行政规则事实上的外部效果具有法律意义，只是在外部效果的根据及种类上还存在争论。“通行观点认为，行政规则外部效果的根据是行政惯例和平等原则。行政规则通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例，据此约束行政机关自身。除非具有客观理由，不得同等情况不同等对待（所谓的行政自我约束）。行政机关在具体案件中无正当理由偏离稳定的、为行政规则确立的行政惯例，构成违法平等原则。在这种情况下，公民虽然不能诉称这种行为违反了只具有内部效果的行政规则，但可以诉称行政机关违反了基本法第3条第1款规定的平等原则，因为行政机关在本案中没有遵守已经实行的行政规则。”{11}（P599—600）受上述学说的影响，我国台湾地区及大陆行政法学者大多也认可裁量基准不仅对行政机关自身具有拘束效力，而且也能够产生对外的法律效力，只是各自所持的效力外部化根据略有差异而已。[6]

　　就我国当下零零总总的裁量基准文本而言，基本上都是解释性及规范具体化的行政规则。立足于功能主义视角的观察，可以看出这些基准不仅是行政执法活动的重要依据，同时也直接影响到行政相对方的权益。因此，就行为规范而言，裁量基准当然具有对内和对外的“二面性效果”。至于这种法律效果的理论解说，还可以细分为本机关制定的裁量基准和上级机关制定的裁量基准。前者完全是一线行政执法机关的自我约束，公布之后实际上就外化为行政相对人的一种合法预期，自然具有规范效力和适用效力；后者则是通过官僚系统上下级之间的领导权和监督权而发挥拘束作用的，经过反复适用之后对一线行政执法机关自然就产生了惯例的约束。从诸多裁量基准的文本表述上看，有关事实拘束力和法律拘束力区分的意义正在弱化。如今，无论是哪级行政机关制定的裁量基准，基本上都在总则性条款中明确作出了“本机关或本行政区域内行政处罚实施机关必须遵守和适用”的规定。《湖南省行政程序规定》第91条第4款则更加直截了当地规定“行政机关应当遵守裁量权基准”。这种规定模式渐趋定型，从而使裁量基准的行为规范效应有了直接的成文依据。不过，为了回应基准导致裁量僵化的质疑，通过严格说理机制允许例外情形下个案裁量逃逸基准的制度安排同样重要，这是对裁量基准绝对效力的适当修补，也是美国行政法学者戴维斯所反复倡导的“规则与裁量的混合要恰倒好处”{7}（P45）的体现。笔者认为，个案逃逸基准说理机制的设计可作如下区分：下级行政执法机关脱离上级机关制定的裁量基准的，实行从宽说理原则，着重就地域差异性进行说明；本级行政机关脱离自身所定裁量基准的，实行从严说理原则，着重就个案特殊性、新颖性进行说明。如此以来，裁量基准就有望灵活地游走于一般裁量与具体裁量、典型个案与特定个案之间。

　　值得关注的是，裁量基准的外部效力还涉及对法院的拘束力问题。当然，这是从审判规范而非行为规范角度而言的。前述云南文山交警处罚案中一、二审判决的差异实际上已经折射出裁量基准的司法规范效应问题。不过，在其他一些同样具有社会轰动效应的个案审理中，法院则往往选择“鸵鸟”策略对某些裁量基准的效力不予置评。例如，在“赵C姓名权案”中，一审法院是以赵C的姓名符合法律规定、使用22年间未给国家社会及他人造成不利为由判决被告败诉的，并未对作为被告拒绝换发身份证行为直接依据的内部行政规则进行必要的司法评述；二审法院没有对一审法院判决理由做出任何评价，而是通过“协调”促使上诉人与被上诉人达成和解，当庭裁定准许上诉人撤回上诉，并撤销一审判决，同样没有对该案审理期间公安部应江西省公安厅请求而作出的行政解释发表任何意见。{14}迄今为止，有关裁量基准之于法院审判拘束效力的明文规定也仅局限于最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中的只言片语：“这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”透过这些措辞谨慎、用语模糊的规定，能够看出裁量基准对司法的规范效应也时常“往返于事实与规范之间”。当然，就本文所言的行政规则意义上的裁量基准而言，对法院显然没有绝对的法律拘束力，法院在对其给予适度尊重的基础上仍然保留一种“非完整审查权”。{15}与行为规范意义上的裁量基准效力相同的是，审判规范意义上的裁量基准效力也需要借助于精细的司法审查技术方能得以实现。可见，从理论上论证裁量基准的对内、对外效力固然重要，而建立基准内外效力发生的法律保障机制则更为迫切。

　　五、结语：行政裁量基准研究的转向

　　半个世纪以前，美国行政法学者戴维斯就曾发出感叹：“在没有裁量调和的情况下，规则本身无法应对现代政府和现代正义的复杂问题。裁量是我们政府和法律中创造性的主要来源。燃而每有讴歌裁量的事实，就会伴有裁量危险的事实：只有当正确运用的时候，裁量方才是工具，就像一把斧子，裁量也可能成为伤害或谋杀的凶器。”{7}（P27）行政裁量的这种“双面刃”效应一直都是各国行政法不得不直面的无奈现实，并形成了有关裁量控制的多种模型。但是，“迄今为止尚未出现一个普遍的解决方案——无论是从程序机制角度看还是从权威性的决定规则角度看”。{16}（P189）在我国，裁量基准运动的兴起似乎代表着古老的规则控制裁量模式的复苏。不过，本文的相关研究却显示，即便裁量基准已经成为我国当下核心的裁量控制术，其自身也无法简单排斥其他控制术的匹配运用。本文有关裁量基准理论悖论的梳理澄清及消解探索，目的就在于归纳分析裁量基准实践热背后的理论纷争，为裁量基准制度在更为广阔的领域内的长足发展消除歧见、凝练共识。在此基础上，裁量基准课题未来的研究应当实现三个方面的转向：一是从专注裁量基准的基本理论研究转向提升裁量基准质量、保障裁量基准实施的研究；二是从专注行政处罚裁量基准的研究转向对行政许可等其他领域裁量基准制度实践的研究；三是从专注裁量基准高层立法动向转向对基层裁量基准现实运作的跟踪研究。通过上述三个方面的转向，能够进一步提炼当下中国正在发生的裁量控制技术，从而对行政裁量控制这一世界性难题作出真正具有中国特色的学术贡献。




【作者简介】
章志远，苏州大学副教授。


【注释】
[1] 仅以2010年为例，公开见诸媒体的裁量基准文本就有数百件之多，涉及行业和地域之广均为近年所罕见。特别是在我国行政程序法制建设“排头兵”的湖南省，伴随着《湖南省规范行政裁量权办法》的公布实施，裁量基准制度在全省范围内呈现“遍地开花”的局面，如《新晃县档案局行政处罚自由裁量基准制度》（晃档发[2010]3号，2010年2月1日公布）、《湖南省统计局行政处罚裁量权基准（暂行）》（湘统[2010]39号，2010年5月31日公布）、《望城县民政行政处罚裁量权基准》（望民发[2010]39号，2010年7月2日公布）、《张家界体育局行政处罚裁量权基准》（张体发[2010]8号，2010年8月16日公布）、《石门县规范价格违法行为行政处罚裁量权基准（试行）》（石发改物价[2010]8号，2010年9月25日公布）等。湖南的实践表明，新一波的行政处罚裁量基准制定高潮正在掀起。
[2] 参见《“裁量基准、执法指南与软法——四川交警的经验”研讨会在清华大学明理楼举行》，//www.law.tsinghua.edu.cn/tsinghuapublaw/news_sub.asp?dtid=74。
[3] 自杨海坤教授在上个世纪八十年代末率先提出对行政机关自由裁量行为的三重控制以来，国内学界有关行政自由裁量的研究虽不断推陈出新，但大体上还是沿袭了三重控制的基本言说。参见杨海坤：《论行政机关的自由裁量行为及行政法上对它的控制》，《社会科学战线》1988年第2期；杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期。后者的研究着力于遏制“行政自由裁量权”概念的泛化，但在对“行政裁量”的监督制约机制上，也仍然坚持“立法统制、行政统制和司法统制”的基本立场。
[4] 以公安机关为例，随着社会矛盾的增加和治安形势的恶化，基层警力不足的问题日益突出。一些地方的改革举措就是在不增加警察人员编制的前提下，将大量公安分局的机关工作人员下沉到基层派出所，进而充实一线执法力量。新近郑州的做法则更为激进，即撤销六十多年来固有的公安分局建制，将目前全市124个公安分局、派出所整合为29个派出所，从而引发了广泛的社会争议。参见《郑州改革公安指挥层级取消所有分局》，//news.cn.yahoo.com/ypen/20101108/76646.html。
[5] 《湖南省规范行政裁量权办法》第12条第3款规定：“制定行政裁量权基准适用规范性文件管理规定。”《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第9条则规定：“市行政执法主体应当以行政规范性文件的形式对行政执法自由裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化，报送市人民政府法制机构审查后公布实施。”
[6] 我国台湾地区的相关代表性研究可参见陈春生：《行政规则外部效力问题》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题（上）》，五南图书出版公司2001年版，第366—370页；林国彬：《论行政自我拘束原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则（二）》，三民书局1997年版，第255—261页。大陆新近代表性的研究可参见王贵松：《行政裁量的软法之治——软法在行政裁量中的功能及其司法保障》，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第287—289页；余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，载《清华法学》2008年第3期；周佑勇：《在软法与硬法之间：裁量基准效力的法理定位》，载《法学论坛》2009年第4期。


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