革新与融合：巴托鲁斯的冲突法理论述评

【出处】《法学评论》2011年第6期
【摘要】巴托鲁斯的冲突法理论直接来源于晚期注释法学家和早期评论法学家的零星阐述，体现在他对《学说汇纂》第1篇第3章第32条和《查士丁尼法典》第1篇第1章第1条的评注中。该评注围绕着城邦法则对人的效力和空间效力这两大主题，分别从契约、侵权、遗嘱等八个方面阐述了法律选择的具体规则。他在革新注释法学派法学方法的基础上，融合其先哲的冲突法思想，以法则分析方法建构了法则学说的完整理论体系。
【关键词】巴托鲁斯；冲突法；法则学说；法律选择
【写作年份】2011年


【正文】

　　巴托鲁斯（Bartolus de Saxoferrato）是中世纪意大利最负盛名的评论法学家，他对当时意大利各城邦法则间的相互冲突给予了密切的关注。在如何解决各城邦法则相互冲突的问题上，他与其先哲们一样，力图从《国法大全》中找到法律冲突解决的一般原则。他在总结前人理论成果的基础上，构建了冲突法早期的完整理论体系，成为欧洲中世纪冲突法理论的集大成者。[1]由于巴托鲁斯的冲突法理论将法律选择方法建立在法则分析的基础之上，因此，该理论体系被后世称为法则学说（statute theories）。[2]学界在阐述巴托鲁斯的冲突法理论时，对其理论渊源和体系缺少深入的探讨，且对其法则学说的评价也存在一些缺失。本文在充分掌握文献资料的基础上拟对巴托鲁斯的冲突法理论做较为详细的考察，并对其做更加客观严谨的评述。

　　一、巴托鲁斯法则学说的理论渊源

　　综观巴托鲁斯法则学说的理论源流，它主要有两个渊源：一是晚期注释法学家对法律冲突问题的关注；二是评论法学派先驱对法律冲突问题的探讨。

　　（一）注释法学家的早期关注

　　国内学界在讨论冲突法的历史时，一般认为它直接起源于13世纪下半叶的评论法学派（School of com-mentators or the School of Post-Glossators），却很少关注在此之前的注释法学派（School of Glossators）对冲突法理论的贡献。

　　早在12世纪晚期，意大利的注释法学家（the Glossators）就遭遇了法律冲突的尴尬局面，为求得法律冲突的解决，他们纷纷求助于罗马法原典，并力图从中找到一个理想的方案。但罗马帝国时期并不存在多元的政治法律格局，因而对法律冲突的解决没有留下任何现成的方案。注释法学家对罗马法的借鉴是通过对《查士丁尼法典》首篇的歪曲注释实现的。《查士丁尼法典》的首篇叫“三位一体大全篇”（De Summa Trini-tate），[3]按照美国学者荣格（Friedrich K. Juenger）的解释，该篇标题的意思是“对于伟大的圣父、圣子、圣灵和基督教信仰，任何人都不得公然反对。”[4]该篇第1条第1款（Text of Code. I. i. 1）主要规定了“罗马人民共同体”原则（Cunctos populos）。[5]其内容是：“我们希望仁慈的主所统治的民族都能生活在使徒圣彼得所赐予罗马人的宗教传统之中。”[6]从首篇标题和第1条第1款的内容来看，它所涉及的主要是宗教问题，与法律冲突并无直接关联。不过，当注释法学家对这段话进行注释时，却学理性地将其解释为“立法者（罗马皇帝）立法的意图只能约束其自己的臣民，而不能约束其臣民以外的其他人。”[7]这一“曲解”实际上引出了城邦法则能否约束外邦人以及城邦法则在外邦是否有效的问题，从而将其与法律冲突问题牵强地捆绑在一起。今天看来，注释法学家的“曲解”显然有着其深刻的寓意，即他们希望将法律冲突问题与古罗马的《国法大全》关联起来，并借助《国法大全》的权威来寻求一个普遍适用于意大利城邦间法律冲突解决的理论体系。

　　在对这段文字的众多注释中，最具影响力的当数注释法学派晚期集大成者阿库修斯的注释。阿库修斯大约于1228年将《查士丁尼法典》“三位一体大全篇”的“罗马人民共同体”原则注释为：“如果一个波洛尼亚市民在摩得纳法院被起诉，法官不应当依据摩得纳的法律来对该波洛尼亚市民作出裁决，因为他不是摩得纳的臣民。”[8]阿库修斯的这一注释显然与人们对“罗马人民共同体”原则的理解是一致的：即立法者的法律只能约束自己的臣民而不能约束外邦人。他的这一注释往往被后世学者看成是此前“法院地法（lex fori）”适用理论的终结，因为他为法则学说确立了一个首要的法律适用原则：城邦当局无权为其他城邦的市民立法，当然也无权将其法律强加适用于外邦人，而法院地法的属地效力只能适用于本邦市民。[9]这一结论自然就引出了涉及外邦人的诉讼应适用什么法律的问题。

　　就在阿库修斯注释《查士丁尼法典》首篇后不久的1235年，另一位注释法学家巴尔杜纳斯（JacobusBalduinus）则提出了根据法则本身的性质将所有法则区分为程序法则和实体法则，并以此为标准来选择法律的主张：有关程序法则的法律冲突必须适用法院地法，有关实体法则的法律冲突则不能绝对地适用法院地法。[10]巴尔杜纳斯并没有进一步阐明区分程序法则和实体法则的具体标准，也没有说明“有关实体法则的法律冲突”适用法律的具体规则，因而在实体法则的法律选择规则问题上戛然而止。不过，这并不能掩盖他对冲突法理论的贡献，因为他关于区分法则的程序与实体性质来选法的主张在客观上开启了人们解决法律冲突的新思路，特别他关于程序法则问题适用法院地法的主张，更成为后世国际私法始终遵循的一项基本原则。[11]有鉴于此，美国学者史密斯在其译文《巴托鲁斯论冲突法》中称巴尔杜纳斯为真正的“国际私法之父”。[12]

　　总的看来，注释法学家对冲突法理论阐述的“碎片”虽然没能为后世学者留下一个完整的理论体系，但他们开拓性的探讨却为评论法学派构建法则学说开了历史的先河，因而成为巴托鲁斯法则学说的一个重要理论渊源。

　　（二）南法评论法学家的早期探讨

　　巴尔杜纳斯过于简单的理论阐述显然无法满足司法理论和实践的需求，甚至遭到了其意大利同仁的批判。[13]不过，令人欣慰的是其理论很快就传到了法兰西南部的奥尔良和图卢兹，并得到了法兰西南部城市评论法学家（简称南法评论法学家）的充分重视。大约从13世纪晚期开始，南法评论法学家雅克（Jacques deRevigny）和他的学生皮埃尔（Pierre de Belleperche）不仅接受了巴尔杜纳斯的主张，还将实体法则的法律选择规则进一步推向“具体化”。[14]

　　针对有关实体法则的法律冲突，雅克指出应将其区分为侵权、合同和继承来分别考虑它们的法律选择，并于1270年提出了“继承问题（包括动产不动产）适用物之所在地法的主张”。[15]而威廉（William of Cuneo）则提出了“场所支配行为”和“场所支配行为的方式”的主张。[16]显然，这些主张不仅突破了“法院地法”理论的樊篱，而且也超越了巴尔杜纳斯的笼统主张，为人们思考与实体法则相关的法律选择提供了一个具体的模式—将实体法则分类，然后再根据不同类别的法则来确定法律选择规则。

　　雅克的这些主张最终在其弟子皮埃尔那里得到了继承和突破。皮埃尔于1285年前后提出了将实体法则区分为“人的法则”和“物的法则”的主张。他认为“人的法则”随人，不具有严格的属地性，其适用局限于立法者的属民，而不能约束其领地上的外国人；而“物的法则”随物，具有严格的属地性，必须适用于立法者管辖范围内的所有财产，但不能约束其领地以外的财产。[17]由于皮埃尔并没有提供区分“人的法则”与“物的法则”的客观标准，因而遭到了其他学者的批评。为解决“人法”与“物法”的区分标准问题，另一位法学家纪尧姆（Guillaume de Cun）主张：“物的法则”就是与客体物有直接关系的法则；“人的法则”通常指与人有直接关系或与客体物的关系较为间接的法则。[18]不过，纪尧姆的这一标准在实践中仍然过于笼统，因为现实生活中，法则与人或物的关系并非决然分开，人们很难精确地界定某一法则是与人有直接关系还是与物有直接关系。至此，南法评论法学家最终将法律选择的规则搁浅在对实体法则的笼统划分之上。

　　但我们必需承认，从雅克到皮埃尔再到纪尧姆，南法评论法学家在法律选择问题上显然迈出了坚实的一步。他们借助于对实体法则的区分来考虑法律选择的理论尝试，不仅使他们成为评论法学家在冲突法领域的理论先驱，更为巴托鲁斯构建“法则学说”的完整体系提供了最直接的理论依据。[19]有鉴于此，我们主张南法评论法学者的冲突法理论构成了巴托鲁斯法则学说的直接渊源。

　　二、巴托鲁斯的冲突法理论体系

　　巴托鲁斯的法则学说主要体现在他对《学说汇纂》第1篇第3章第32条和《查士丁尼法典》第1篇第1章第1条的评注中。这两部分评注的拉丁文本曾于1589年在瑞士的巴塞尔（Basel）出版，后来，英国学者古斯力（William Guthrie）在翻译萨维尼的《现代罗马法体系》第8卷第2版（1880出版）时将其第二部分的拉丁文原文以附录的形式置于书尾，并由美国学者比尔（Joseph Henry Beale）于1914将其译成英文。由于比尔的译本存在较多译误，所以美国学者史密斯（J. A. Clarence Smith）又重新根据拉丁文原版进行翻译，以英文的形式再现了巴托鲁斯冲突法理论的原貌。

　　巴托鲁斯第1部分评注的英文标题是“Commentary on law de quibus”，是对《学说汇纂》第1篇第3章第32条（Text of Digest I. iii. 32）的评注。[20]不过细察巴托鲁斯的论述，我们会发现该部分主要探讨的是关于“城邦法则对什么人以及在什么地方生效的问题”，因此，可译为“关于城邦法则对什么人以及在什么地方生效的问题的注释”。由于《学说汇纂》第1篇第3章第32条的规定是“在成文立法没有做出规定的情况下我们应当遵守习惯法的规定”，因此，该部分的评注实际上是针对城邦习惯的适用来展开的。[21]

　　第二部分评注的英文标题是“Commentary on law cunctos populos”，可译作“关于罗马人民共同体法的评注”，是对《查士丁尼法典》首篇第1章第1条（Text of Code I. i. 1）的评注。[22]正是在该部分的评注中，巴托鲁斯针对上文所述阿库修斯对“罗马人民共同体”原则的注释，全面阐述了自己关于法律选择问题的主张。这些主张主要包括两个方面的法则适用规则：(1)城邦法则和习惯法能否约束本邦的外邦人？(2)城邦法则和习惯能否在外邦保持其效力？对于前者，他主要阐述了契约、侵权、遗嘱以及此三类以外的财产（物权）问题的法律适用规则；对于后者，他在将城邦法则和习惯区分为禁止性法则、许可性法则和刑事法则的情况下分别阐述了它们适用的空间范围，并单独讨论了刑事判决的域外效力问题。受文章篇幅的限制，本文无法全面阐述这两部分评注的详情，现将其基本体系概括如下：[23]

　　（一）城邦法则（含习惯，下文同）对外邦人的效力

　　1．契约

　　(1)契约的形式问题适用契约缔结地法则；(2)契约项下的权利：a．契约权利实现过程中的诉讼程序问题，适用法院地法则；b．契约签订时的效力问题（如契约是否具备生效要件），适用契约缔结地法则；c．契约签订后的效力问题（如契约的延迟或不履行等），适用契约履行地法则，如果履行地就是审判地，则也是适用审判地法则。

　　2．侵权

　　(1)如果是普通法规定的侵权，则无论该侵权行为发生在哪里，都适用侵权行为地法则，因而，城邦法则对外邦人在本邦的侵权行为有效；(2)如果是城邦法则规定的侵权：a．如果外邦侵权人知道或应当知道该规定，则适用侵权行为地法则，城邦法则对该外邦人在本邦的侵权行为有效；b．如果外邦侵权人确实不知道该规定，城邦法则对该外邦人在本邦的侵权行为无效。

　　3．遗嘱

　　(1)遗嘱的形式问题（如形式要件的减少）适用遗嘱订立地法则，城邦法则对外邦人在本邦订立遗嘱的行为有效；(2)遗嘱的能力问题适用遗嘱人的属人法，因而城邦法则关于遗嘱行为能力的规定对外邦人无效。

　　4．财产

　　任何关于财产的问题，都应适用财产所在地法则，即物之所在地法则，如果外邦人的财产位于本邦领地之内，本邦相关法则对外邦人有效。

　　（二）城邦法则适用的地域范围（城邦法则的域外效力）

　　1．禁止性法则的域外效力

　　(1)如果城邦法则是针对契约、临终遗嘱等法律行为的方式做出禁止性的规定，则该法则的效力不能延伸至立法者的领域之外，即该禁止性法则不具有域外效力；(2)如果法则是针对财产的禁止性规定（如关于共有人在另一方不知情的情况下不得转让财产所有权的规定），则该法则无论在哪里，都应该有效；(3)如果法则是针对人的行为能力的禁止性规定，则要区分该禁止性规定是“善意禁止”还是“恶意禁止”:a．善意禁止的法则一般都是出于对当事人利益的保护，它不仅约束本邦市民在境内的行为，而且也约束其在境外的行为，即有域外效力；b．恶意禁止的法则在域外无效。

　　2．许可性法则的域外效力

　　(1)赋予市民实施特定行为（如从事公证行为）的法则在域外无效（即市民可以在城邦内实施的行为未必可在域外实施），但市民根据许可性法则在域内实施的相关法律行为（如儿子家长权的解除、公证人在内邦的公证行为、各城邦法官在内邦做出判决等）应得到外邦的认可；(2)关于行为方式的许可性法则有域外效力，因此，行为方式只要符合行为地的法律，其他城邦就应当予以尊重并认可它的效力，如根据城邦许可性法则在域内制定的遗嘱将对域外的财产有效；(3)赋予市民行为能力的许可性法则只能局限于本邦范围之内，在外邦无效；(4)关于继承的许可性法则的域外效力：a．关于遗产的许可性法则对域外的财产无效；b.关于继承人身份资格问题的许可性法则仅对本邦市民有效，对外邦市民无效，即没有域外效力；如果该法则存在恶意禁止，则该法则对外邦财产亦无效。

　　3.惩罚性法则的域外效力

　　(1)如果域外犯罪行为（含侵权行为，以下所指犯罪与此相同）的当事人双方都是外邦人，惩罚性法则的效力不能延伸至域外，条约规定除外；(2)对外邦人在外邦对本邦市民实施的犯罪行为，本邦法则对外邦的罪犯无效，但有三个例外：a.对盗窃沉船的盗贼有效；b．根据条约义务可以有效；c．侵害地的法院不愿或无权对罪犯施以惩罚，本邦法则有效；(3)对于本邦市民在外邦的犯罪，本邦法则在外邦仍然有效；(4)惩罚性法则涉及诉讼程序进行的方式（或采取控诉式诉讼程序，或采取审问式诉讼程序）问题时，有域外效力；(5)惩罚性法则涉及刑罚问题时，对域外发生的犯罪行为没有效力，应按照普通法的规定或按照犯罪地城邦的法则施以惩罚。

　　4．刑事判决（刑罚）的域外效力

　　(1)对人的刑罚判决在域外是否有效，应区分两种情况：a．禁止某人去某一地方或禁止某人从事某一职业的刑罚一般不具有域外效力；b．关于身份减等的刑罚（如剥夺公民权或判为“刑罚上的奴隶”等）无论在域内还是在域外都有效；(2)对财产的刑罚判决要区分两种情况来分别对待：a．在城邦享有独立的司法管辖权，但不享有独立的财政权（在财政上仍然隶属于神圣罗马帝国）的情况下：依据普通法作出的罚没判决在任何地方都有效，依城邦法则作出的罚没判决其效力等同于该城邦法则在各相关财产所在地的效力（即城邦法则有效则该判决有效，反之无效）；b．在城邦既享有独立的司法管辖权，又享有独立的财政权的情况下：如果该罚没判决是依城邦法则作出，则该判决不具有域外效力，对域外的财产无效；如果该罚没判决是依普通法作出，则该判决对域外财产有效。

　　三、对巴托鲁斯法则学说的评价

　　（一）以城邦法的效力范围为核心的理论体系

　　学界在阐述巴托鲁斯的法则理论时，大都认为其法则学说的理论核心在于将法则区分为“人法”和“物法”来考虑它们的法律选择问题，但事实并非如此。综观上文的阐述，我们不难发现，巴托鲁斯的法则学说主要包含两个主题：一是城邦法则能否约束本邦内的外邦人；二是城邦法则的效力能否延伸到外邦。

　　对于第一个主题，巴托鲁斯分别从契约、侵权、遗嘱和财产（或物权）这四个方面详细讨论了城邦法则对外邦人的适用规则，并进而阐述了一系列法律选择的具体规则。正是借助于这种将城邦法则归入特定类别或同一类别的不同方面来确定其法律选择规则的方法，巴托鲁斯将其前辈们的理论具体化、程式化，提出了契约、侵权、遗嘱、财产等不同类别的法则对外邦人的效力问题，并进而创设了各种具体的冲突规范和今天所说的系属公式，为法律选择提供了明确具体的规则，为后世冲突法的发展创设了一种盛传不衰的表达范式。

　　对于第二个主题，巴托鲁斯将城邦法则分为许可性法则、禁止性法则和惩罚性法则这三个类别，并针对这三类法则的具体情况阐述了不同法则的空间效力范围。在巴托鲁斯看来，城邦法则的效力范围在大多数情况下应当局限于本邦之内，只有在特定情况下才能延伸至外邦，这些特定的情况主要包括：针对财产的禁止性法则、善意禁止的城邦法则和涉及诉讼程序进行方式的惩罚性法则等。不过，对于城邦法则为什么会具有域外效力，他并没有做出更多的解释。这无疑是巴托鲁斯留下的一大遗憾。

　　当然，巴托鲁斯在其复杂的理论体系中也对实体法则进行了分类，但其分类标准是多重的，而非概括地区分为“人法”和“物法”：如根据城邦法则的立法表述将其区分为禁止性法则、许可性法则、惩罚性法则；根据法则是否保护当事人的利益将禁止性法则区分为善意的禁止性法则和恶意的禁止性法则等。事实上，他将法则区分“人法”和“物法”的情况只有两处：一是在阐述“禁止性法则的域外效力”时提到了要区分“对特定行为方式的法则”、“对人的行为能力的法则”和“对特定物的法则”；二是在讨论“英格兰继承案”时提出了根据措辞来判断相关立法的性质是处分财产还是处分人的身份。可见，将区分“人法”与“物法”来考虑法律选择看成是巴托鲁斯法则理论的核心显然有违事实。

　　其实欧美学界也有很多学者不同意将区分“人法”与“物法”看作巴托鲁斯冲突法理论的核心。如美国学者李普斯坦就认为巴托鲁斯抛弃了其前辈们将法则的性质区分为“人法”和“物法”来考虑法律选择的方法，而是和现代冲突法一样，将法则归入契约、侵权、遗嘱形式等不同类别来加以分析和讨论其对外邦人的效力问题；[24]英国学者拉第根爵士则更加明确地指出巴托鲁斯及其弟子们并不谙熟这种理论，他只是不经意地提到了法律选择要根据法则“属人”或“属物”的性质来决定，而真正将这一问题完整阐述的是16世纪的法国学者达让特莱。[25]

　　（二）饱受批评的集大成者

　　关于巴托鲁斯法则学说的历史地位，有两点值得关注：一是他的法则学说与其前辈理论的渊源关系；二是巴托鲁斯对“英格兰继承案”的评注。前者涉及到法则学说是否为巴托鲁斯所首创的问题，而后者涉及到如何看待巴托鲁斯的学术人格与地位。

　　如前文所述，巴托鲁斯的法则学说有两个理论渊源，即晚期注释法学家对法律冲突问题的探讨和评论法先驱对法律选择问题探讨。就前者而言，阿库修斯的注释显然在理论根源上不仅影响了巴托鲁斯本人，而且也影响了整个评论法学派：事实上，和许多评论法学家一样，巴托鲁斯的冲突法理论也是建立在对《查士丁尼法典》首篇第1条第1款的评注之上，而且其评注还直接以阿库修斯的注释为对象，可见，巴托鲁斯的冲突法理论不仅戴上了《国法大全》的神圣光环，而且也披上了阿库修斯的华丽衣裳。就后者而言，无论是南法的雅克、皮埃尔、纪尧姆等，还是巴托鲁斯的老师芝诺、奥德拉杜斯等，他们的对冲突法理论的零星阐述最终都成为巴托鲁斯法则学说的直接渊源，为巴托鲁斯的法则学说所直接继承和拓展。可见，巴托鲁斯并非法则学说的首创者，而是欧洲中世纪冲突法理论的集大成者。

　　不过，巴托鲁斯对冲突法理论发展的贡献也是显而易见的。事实上，当我们将其完整的冲突法理论体系与其先哲们零碎的论述横向比较时，我们会发现，巴托鲁斯对冲突法理论的贡献主要集中在他对法则理论所施加的影响上：他不但将其前辈们的理论在放大的同时体系化，而且使这些理论在现实中得以广泛运用。如果说其前辈仅仅是与法则学说有着一定的联系的话，巴托鲁斯则将他的名字与法则学说不朽地绑在了一起。对此，英国学者拉第根爵士援引魏斯（Weiss）的评价说：“如果巴托鲁斯不是法则学说的首创者，他也是法则学说的鼻祖之一。”[26]

　　对巴托鲁斯评价的另一个重要问题就是他对“英格兰继承案”的评注。学界在谈到巴托鲁斯对“英格兰继承案”的评注时大都持批评态度，国内甚至有人认为这是他学术生涯的“耻辱”。事实是否真的有这么严重呢？

　　“英格兰继承案”涉及的是无遗嘱继承的法律适用问题，对于这一问题，英格兰习惯法规定父亲所有的财产应由长子继承，而意大利普通法（即罗马法）规定应当由各子分割。假设有人死后分别于英格兰和意大利留有遗产，那么应当适用哪里的法律来解决该继承的问题呢？

　　对于这一问题，部分法则学者主张：尽管各地关于遗产的继承都规定了特定的形式要求，但其并不具有域外效力，因此，位于英格兰的财产应适用英格兰的法律与习惯，位于意大利的财产应当适用意大利的普通法。这实际上是主张无遗嘱继承应适用物之所在地法。另一些学者则主张应当将该继承问题看作财产转移的契约问题并适用契约履行地的法则，因此，该继承应适用继承地（继承开始的地方或被继承人死亡时的住所地）的法则。[27]

　　巴托鲁斯不赞同适用继承地的法则，在他看来，继承地主要与遗产转移占有期限有关，与无遗嘱继承的法律适用无重要联系，而且它也不同于契约，因为契约的效力是由当事人根据法律规定来自主决定的。他主张该继承问题的法律适用应仔细考察地方法则的措辞来确定法则的性质。如果其立法行文为“死者的遗产应由长子继承”，则该法则处置的是财产问题，因此，不管该财产是属于本邦市民还是外邦人，都应适用财产所在地的法则，因为该法则调整的是财产本身；如果其立法行文为“长子为继承人”，则该法则处置的是人身的问题，这时就要当看该死者是否英格兰人：如果他不是英格兰人，尽管他在英格兰有遗产，但该法则与习惯对他或他的儿子都不适用，因为正如上文所论述的，关于人身的法则对外邦人无效；如果该死者是英格兰人，则死者的长子应当继承死者位于英格兰的遗产，但其它位于意大利的财产则应当适用意大利的普通法，其理由是该法则剥夺了长子以外其他儿子的继承权，是恶意禁止，对于这种恶意禁止，除非其他儿子对此没有异议，否则，其效力不得延伸至位于外邦的财产。[28]

　　对于巴托鲁斯的上述评注，后世学者多持批评态度，这其中还不乏达让特来、萨维尼等法学大师。事实上，当我们简单地将巴托鲁斯在该案中适用法律的推理过程理解为“根据地方法则的措辞来决定法律适用”时，我们也难免会觉得其观点略显“荒唐”。但事实并非如此简单。从上文的介绍来看，巴托鲁斯的主张实际上是要根据立法措辞来考察法则的目的与性质，即考察该法则要处置的是财产问题还是人身问题，然后再决定法律适用。这种根据立法措辞来分析法则性质的方法实际上是评论法学派最常见的法学方法，它代表了一个时代的思维习惯，也符合评论法学派法学方法的总体方向，其推理过程也完全符合巴托鲁斯自己建立的法律选择规则体系。

　　那么为什么达让特来、萨维尼等人还要对巴托鲁斯恶语相向呢？答案其实隐藏于这些批评者所处的时代及其理论批评的目的中。事实上，当我们细察人文主义法学派和历时法学派的法学方法以及达让特来和萨维尼的冲突法理论体系时，我们不难理解，他们的批评针对的是整个评论法学派，体现了一个时代的转变和一种法学方法的变革，而非对巴托鲁斯个人的简单否定。从这样的意义上看，今天人们对巴托鲁斯的批评就好比是现代人嘲笑古人不懂现代科学，这样的批评显然是一种误评，有失科学和严谨。

　　（三）“我注六经”的法学方法

　　以巴托鲁斯为代表的评论法学派的法学方法被认为是对注释法学派法学方法的一次超越与创新，其最大的特点就在于引入了逻辑推理的辨证方法。这种方法通常也被法学界称作“意大利风格”、“意大利方式”或“意大利方法”，其最常见的方式就是针对现实生活中的法律问题，首先陈述事实，其次提出命题，然后援引罗马法及其他学者的观点进行正反两面的分析、推理和论证，并运用特别的例证进行检验，最后得出结论。[29]客观地说，采用这样的方法路径不仅有利于他们摆脱注释法学派那种对罗马法原典着作逐字逐句进行解释的模式，而且也有利于他们根据司法实践的需求来处理各种法律理论问题，从而构筑自己的理论体系。巴托鲁斯的法则学说实际上就是这种方法路径的结果。当然，这种法学方法最大的缺陷就在于它们遵循的是“我注六经”模式，在评注罗马法时往往断章取义，偏离甚至歪曲罗马法的原意。他们这种脱离罗马法原典的评论方法在随后不久就遭到了注重历史考据和力图恢复古罗马法原貌的人文主义法学派的猛烈批判，其结果是他们的方法最终为人文主义法学家所唾弃。对此，意大利学者卡利斯（Carlo Calisse）甚至认为这种方法“正在偏离轨道，不能称为严格意义上的科学；它对虚假的逻辑结论的尊崇，正在使它远离立法渊源本身，以及任何法的真实性的标准”。[30]

　　（四）“单边主义”的法律选择方法

　　巴托鲁斯法则学说的一个显着特征就是通过分析法则的性质来选择法律。在他的理论体系中，法则分析的角度是多维的，但总的来看，其法则分析理论的前提是假设每一个城邦法则都有一个潜在的、固有的空间适用范围和对人的适用范围，其目的在于逐个分析每个城邦法则内在的性质，进而确立法律选择的基本规则。对于巴托鲁斯乃至整个评论法学派的法律选择方法，瑞士学者维舍尔（Frank Vischer）称之为“单边主义”的法律选择方法，即法律选择以假设每一个实体法规则都有一个特定的适用范围为前提，进而强调法学理论和立法活动的目的在于去找到并界定每一个实体规则固有的适用范围，而不是将法律问题归人到特定类别的法律关系，并讨论其普遍的适用范围。[31]

　　不过，巴托鲁斯的冲突法理论体系中也不乏一些具有双边意义的法律选择规则，如契约的形式问题适用契约缔结地的法则与习惯、契约权利实现过程中的诉讼程序问题适用法院地的法则、契约的延迟或不履行适用契约履行地的法则、侵权适用侵权行为地法则等。当然，我们不能忽略的是他们确立这些规则的目的并非建立一套双边的冲突规则体系，而在于单边分析每一个城邦法则对本邦内的外邦人的效力及其在何种情况下可以将其效力延伸到外邦。可见，其法律选择规则体系显然并没有摆脱单边主义的范畴。




【作者简介】
李建忠，单位为浙江理工大学。


【注释】
[1]See Sir William Rattigan, The Great Jurists of the World, III．-Bartolus, 5 Jun. Soc. Comp. Legis. n. s.，1903，P.236.
[2]我国学界通常将其意译为“法则区别说”，“区别”一词意在强调区分不同性质的法则来适用法律。本文直译为“法则学说”。
[3]参见[英]梅特兰等：《欧陆法律史概览：事件、渊源、人物及运动》，屈文生等译，上海人民出版社2008年版，第171页。
[4]Friedrich K. Juenger, General course on private international law, Recueil des cours, IV, 1985，p. 140.
[5]“cunctos”的英文表达为“the whole of’或“total” , “ populos” (亦写为“populus”)，英文表达为“The people”或“the whole body of Roman citizen, patricians, and plebeians”。See Oxford Latin Dictionary, Clarendon Press, 1968, p. 471；Bryan A. Garner,Black’s Law Dictionary, 8th ed.，Thomson/West, 2004，p. 1199.
[6]See supra note[4],Friedrich K. Juenger, p. 140.
[7]See Rodolfo de Nova, Historical and Comparative Introduction on Conflict of Laws，Recueil des cours, Ⅱ, 1966, p. 445.
[8]See E．-M. Meijers, L’ histoire des principes fondamentaux du droit inter. National prive a partir du moyen age specialement dans l’ Europe occidentale, Hague Rec. Ⅲ, 1934, p. 594.
[9]据德国学者诺梅耶（Neumeyer）的观点，阿库修斯最初主张城邦法院应优先适用法院地法来解决法律冲突，但后来他修正了自己的观点。转引自杜涛：《德国国际私法：理论、方法和立法的变迁》，法律出版社2006年版，第25页。
[10]See K. Lipstein, Principles of the Conflict of Laws, National and International, 1981，Martinus Nijhoff Publishers, p. 7.
[11]大约在13世纪末，“程序问题适用法院地法”这一原则在意大利已经得到普遍认同。See Pavel Kalensky, Trends of Private International Law, Academia Publishing House of the Czechoslovak Academy of Sciences, 1971，p. 56.
[12]See Bartolus, Bartolo on the Conflict of Laws, the American Journal of Legal History, Vol. ⅩⅣ, 1970, translated by J. A.Clarence Smith, p. 159.
[13]巴尔杜纳斯的这些主张一提出，就遭到了包括阿库修斯等许多注释法学家的反对。See supra note [10], K. Lipstein, p.7.
[14]See supra note[10]，K. Lipstein, pp. 7-8．
[15]See Bartolus, Bartolo on the Conflict of Laws, p. 159;[法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第306页。
[16]Martin Wolff, Private international law, 2nd edition, Clarendon Press, 1950, p. 23.
[17]See supra note[10]，K. Lipstein, p. 8.
[18]See supra note[10]，K. Lipstein, p. 8.
[19]巴托鲁斯的老师芝诺曾深受皮埃尔的影响，在学术主张上延续了南法评论学家的基本主张。See supra note[15], Barto-lus, p. 159.
[20]“ de quibus”的中文意思为“何物或何人的”。参见薛波主编：《元照英美法律英语词典》，法律出版社2003年版，第403页。
[21]See supra note[15]，Bartolus, pp. 163-165.
[22]关于“law cunctos populos”，本文直译成“罗马人民共同体法”，也有学者译作“全体人民法”或“各民族的法律”。参见前注[15]，亨利·巴蒂福尔等书，第307页；前注[9]，杜涛书，第36页。
[23]为求观点的全面，并尽量贴近巴托鲁斯冲突法理论的原貌，下文的概括主要以史密斯译本的观点为主，并参考比尔的译文予以阐述，其引用详情不再另行标注。
[24]See supra note[10]，K. Lipstein, p. 9.
[25]See supra note[1]，Sir William Rattigan, p. 236.
[26]See supra note[1]，Sir William Rattigan, p. 236.
[27]See supra note[15]，Bartolus, pp. 255-256.
[28]See supra note[15]，Bartolus, pp. 256-258.
[29]参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社1999年版，第113页。
[30]前注[3]，梅特兰等书，第114-115页。
[31]Frank Vischer, General Course on Private International Law, Recueil des cours，I，1992，pp. 36-37.