反暴利的法律思考

暴利行为直接表现为一种不正当价格行为，商品经营者凭借优势地位，通过与处于弱者地位的消费者所缔结的、给付不均衡的价格约定所获取的非法利润，法律上即界定为暴利。
　　目前我国经济领域内存在的暴利行为，可大致分为以下几类：

　　1.价格欺诈行为：商品经营者以其相对于消费者的经济实力和信息上的优势，在缺乏有效竞争（注：如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效的竞争。转引自曹士兵著《反垄断法研究》，第28页。）的情况下，诱使消费者作出违背真实意愿的价格承诺，从中牟取暴利。

　　2.价格垄断行为：垄断的存在，与市场的封闭性密不可分。生产经营者垄断市场，排斥外来竞争，从而操纵市场价格，消费者没有选择余地，只得接受暴利价格的盘剥。

　　3.价格强力行为：这里所说的“强力”既包括被滥用的国家权力，又包括不涉及公权力的暴力、胁迫、乘人之危等。强力的存在，使消费者实际上丧失了意思自治，往往导致赤裸裸的暴力掠夺。

　　4.价格寻租行为：（注：本文所指的价格寻租行为专指源于价格管制，产生收益但不生产出产品的直接非生产性寻利活动。参见张军著《特权与优惠的经济学分析》，第34页。）国家对某些特殊商品和服务实行价格管制，由此带来的价格与市场供求的脱节，是吸引寻租人的利益动因。寻租行为实质上侵犯了国家赋予消费者的以一定价格获得优质商品与服务的权利。

　　5.价格投机行为：价格体制改革中伴随的物价上涨以及通货膨胀的压力，使消费者具有一种价格上涨的心理预期，经营者利用消费者的这种心理，大幅提价，在短时期内牟取的超额利润，亦属暴利之一种。

　　以上诸暴利行为的列举，并非纯然的法律分析，而是基于暴利行为的成因做出的。现有暴利行为实则源于市场领域内的无政府状态与专制状态两个极端的并存。一方面，现代市场经济中无政府状态的盛行，带来的不是自由、平等，而是经济上的等级制度、弱肉强食；另一方面，市场领域内专制主义的残余所表现出来的权力的恣意，与市场力量相结合，更加重了暴利行为的危害。两个极端，看似对立，实则统一，这亦为我国现今社会经济发展阶段的特色。

　　二、反暴利之立法依据

　　现代法学提出了“消费者权利”的概念，其中的一项重要内容，就是消费者享有价格选择的权利，即保护消费者得以竞争价格获取各种商品和服务。在由政府实行规制的非竞争性经济中，则应保障消费者得以公正价格获得优质商品和服务的权利。（注：《消费者运动与消费者权利》，梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，第264页。 ）我国《消费者权益保护法》第10条亦规定了“消费者享有公平交易的权利”。消费者权利的根据在于生存权。在商品交易中，生产经营者追求的是价值的实现与占有，消费者要求获得的则是使用价值。当生产经营者与消费者二者权益发生冲突时，消费者的生存权自应优先于经营者的经济利益。进一步讲，“确保人们创造力被用于实现最有价值的文明目标”，（注：（美）博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓敬来、姬敬武译。）约束市场主体对既有社会财富的过度争夺，引导其致力于创造新的社会财富，从而真正推动生产力的发展，是反暴利立法之深层价值所在。

　　三、民法对暴利行为的规制

　　传统民法上的暴利行为被归入违反公序良俗行为之列，法律解释上要求具备主观要件与客观要件，实务认定多仅要求具备给付失衡之客观要件。受保护的消费者，得主张该类行为无效。无效的范围，可仅判定违反公序良俗之契约条款无效，而其余条款继续有效，以尽可能保护消费者利益，消费者并可依侵权行为法诉诸损害赔偿。我国《民法通则》将传统民法上的暴利行为一分为二，即第58条的“乘人之危”和第59条的“显失公平”，此规定更为科学合理。（注：梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，梁慧星：《民商法论丛》（第一卷），第45页，第58－60页。）然而，在我国的司法实践中民法对暴利行为却难以规制。此除有消费者法律意识上的原因外，亦有法律规定与现实脱节之根源。

　　“乘人之危”的规定，使消费者难以满足法定的主观与客观要件。而就“显失公平”而言，究系何为“显失公平”，需由消费者举证，而消费者本来即不具备信息上的优势，由其举证证明，实为强人所难，再者，高昂的诉讼成本，使经济上弱小的消费者难以承担，即便胜诉取得赔偿仍可能是得不偿失。

　　既然消费者在经济上处于弱者地位，权利极易受侵害，而撤销权又难获成立，于是现代合同法就直接赋予消费者“反悔权”，消费者可在一定时期内单方解除合同。此外还规定有“强行持续”程序，要求某些合同的成立需经历一段时间，以强令消费者订立合同前权衡利弊。（注：海尔穆特·库勒尔，孙宪忠译：《〈德国民法典〉的过去与现在》。梁慧星：《民商法论丛》（第2卷），第239页。尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡-法国合同法中意思自治原则的衰落》，梁慧星：《民商法论丛》（第2卷），第280－285页。）法律如此规定， 意在消灭暴利行为于无形，但此两项制度适用范围都较窄，对于服务及价值较小或价值一经使用即行消灭的商品，显然无法适用。再者，消费者行使反悔权即导致原合同绝对无效，很可能丧失原合同的期待利益，所以对消费者权益的保护并不周全。而消费者亦有滥用权利之可能，适用范围太广，对生产经营者极为不利。虽有如此弊端，但此变化仍不失为一种有益的探索，颇值参考。

　　我国的《消费者权益保护法》第49条还引入了惩罚性损害赔偿金制度。这一制度的设立究系基于对暴利行为之制裁目的抑或基于被侵害之消费者的救济目的？从原文推断，似可认为是以制裁为目的。同时，从此项赔偿金只能由受侵害之消费者主张上看，此种责任形式又是对消费者的诉讼支持。但这种民事责任形式似乎尚不能完全剥夺非法经营者违法收益及支持消费者主张权利、行使诉权，消费者亦可能藉此获取金钱收益，有违立法初衷。标的金额不大的商品交易，此项赔偿金数额似嫌过小，至于支持消费者主张权利，司法机关工作效率的提高及诉讼机制的改革似乎更为有效。对法律规定的某些技术性变动，比如实行举证责任倒置，由生产经营者承担举证责任等也可起到更明显的作用。当然此种责任形式之确立顺应世界潮流，亦为一项立法进步，但适用范围似乎还可扩大。民法对价格行为的规制不可能面面俱到，往往只能救济权益受侵害较为严重的消费者。“如果当事人的协议价格多少有点偏离市场价格，则法院裁判对价格条款的更正某种意义上只能起参考作用”（注：海尔穆特·库勒尔：《〈德国民法典〉的过去与现在》。），很难明确判定一个“公平”价格。

　　民法显然无力承担起规制暴利行为的重任。就实质而言，民法之调整，以自由竞争之市场经济为假设前提。在自由竞争的市场经济中，暴利行为是个别的，分散的，均匀散布于市场主体之中，市场主体的权利受到市场竞争这一经济力的有效约束，民法只起到拾漏补缺，救济受严重侵害之当事人的职能。对一个缺乏有效竞争的市场机制而言，民法对消费者权利的偏向虽符合公平正义之要求，却缺乏相应的经济机制的有力支撑，得不到生产经营者的认同。因而，保护消费者权利更多地成为国家干预市场，培育市场经济公平、自由之竞争秩序，维系经营者与消费者两大利益群体间均衡的法律依据。

　　四、国家权力的重新定位：国家干预与暴利行为的规制

　　民法无力规制暴利行为，于是行政权力一度成为控制价格，约束暴利行为的主要手段（注：此方面法规很多，近来如1995年1月25 日颁布的《制止牟取暴利的暂行规定》等。），行政法的规制，实行过错推定，且不要求危害结果的实际出现。无论被侵害的消费者是否主张权利，行政机关都可主动制裁暴利行为，因而行政法具有很强的制裁性。行政法的规制是一种事前规制，但“经验表明，要在过高价格面前保护消费者，通过国家控制价格的手段常常并不能奏效，而最好通过卡特尔法的措施，或者是通过有效的竞争来实现”，（注：海尔穆特·库勒尔：《〈德国民法典〉的过去与现在》。）单纯的行政权力的压制仍不能消除市场主体对法律的抵制。“如果有必要将主要依赖政府强力作为实施法律命令的手段，那么这只能表明该法律制度机能失灵而不是肯定其效力与功效”（注：博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，第336 页。），国家干预应不同于原有的行政管制，其根本区别在于国家干预致力于反暴利之经济基础-有效竞争的市场机制的营造。在我国现有国情下，在有效竞争机制的培育过程中，规制国家权力的法甚至比竞争法更为紧要。但这种规制已是市场竞争之外部法律秩序的内容了。如此，则一方面消费者得以在法律的庇护下对抗市场外部权力的恣意侵害，另一方面，由国家力量维持有效竞争的市场机制，亦从根本上保证了生产经营者与消费者两大利益群体的势力均衡，从而营造了法律规制暴利行为的经济基础。




　　有学者主张经济法首先是干预政府的法，（注：邱本、董进宇：《论经济法的宗旨》，载《法制与社会发展》1996年第4期，第22－28 页。）这一观点颇有启发意义。外部权力直接介入微观横向经济关系，极易破坏市场主体间的平等和谐。市场主体更需要的是规则和秩序，有学者认为“中国一开始就借助行政权力，有计划地培育市场，企图通过一套完整的法律在较短时间内把市场经济及其秩序建立和完善起来”，“立法上反应的要求很大程度上不是市场主体的法律要求，而是政府的法律要求”。（注：谷安梁：《关于建立社会主义市场经济法律体系的法理思考和框架设想》，载《法学论坛》，1994年第4期，第1－7页。 ）这一观点虽有偏颇-中国市场经济的建立归根结底还是生产力的要求，而绝非上层建筑的凭空意志-但也指出了权力及法律脱离经济现实的实际情况。这种体制上弊端，常要求国家权力与经济发展目标挂钩，政府官员出于自身利益的考虑，往往偏重于保护本地工商业者的利益，这也是地方保护主义屡禁不止，消费者权利受漠视的一个重要原因。至于由此带来的受利益驱使滥用权力，极力介入微观横向经济活动，更是一大暴利根源。解决此类问题，需从体制上着手，比如政绩的考核就不必单以一地以简单的经济增长率为标准，而应和当地市场外部环境的优劣结合起来进行衡量。一句话，就是要实现推动经济发展之角色易位，由自觉的市场主体而不是由国家权力去发展经济。

　　市场经济中，经营者虽拥有强大的经济实力，但在有效竞争的市场机制下，生产经营者亦承担着相应的风险。为确保其经济利益的实现，经营者势必自觉地尊重消费者的权益。国家干预经济以保护消费者免受暴利行为侵害，关键在于打破市场封闭，鼓励正当竞争。我国现已制定了《反不正当竞争法》，在其它法律中亦有鼓励竞争精神的体现，如《消费者权益保护法》第19条关于“明码标价”的规定。这些规定之所以能使消费者免受价格欺诈，在于立法者试图借助价格信息的公开，促成有效的市场竞争。当然，由于目前我国市场垄断状态的存在及体制上的原因，有效竞争的培育单靠以上立法还不能完全做到。

　　垄断的形成，与市场的封闭性密切相关。市场封闭性的形成，或由于垄断组织的经济实力，或由于市场的外部势力，或由于某些物质技术条件的欠缺阻碍了生产、生活资料的流通。市场外部势力的约束多属市场外部法律秩序的问题，其中如人文风俗、习惯偏好等，已超出了法律的“势力范围”。其它势力如暴力、权力等造成的垄断与经济性垄断性质截然不同。此类势力一介入微观横向经济活动即为非法，而对经济性垄断的权利限制并非是对该权利的否定，市场中某些商品、服务的供给不足，或是因为我国目前的经济水平所致，或是因为此类产品具有公共产品（注：公共产品有两个紧密相关的特点：一个人消费这种产品不影响其他任何消费者的消费，即“非竞争性的消费”；杜绝消费这类产品而不付钱的揩油者的费用太高以致于没有一个追求利润最大化的私人厂商愿意供应这类产品。参见《法和经济学》，第61页，（美）罗伯特·考特—托马斯·尤伦著，张军等译。）的性质使然。反垄断法所规定的只有经济性垄断一种情况。在垄断的具体规制方法上，从我国现状看，借助市场自身的排斥垄断功能似比其它方法更为必要。（注：“一种垄断只有在其他资源被阻止流入该产业以建立竞争性厂商时方能维持。……在进入受到如此限制的场合，垄断迟早会崩溃。”引自同上第808 页。）

　　反垄断法规定的除外行业中国家垄断的行业具有以下特征：1.对于国家秩序和稳定有着特殊意义；2.如放任竞争也必然会出现垄断；3.需要巨额投资，需要规模经济。 （注：曹士兵：《反垄断法研究》， 第16、78页。）国家对此类行业实行严格的价格管制。虽如此，此类行业这仍是暴利行为产生的温床。限制、削减此类垄断行业是解决这一问题最有效的途径，而使受管制之价格与市场供求相适应则是根本杜绝此类暴利的方法。但国家往往做不到或不愿做到这一点。作为补救，相应的权力约束、各种补贴、优惠及暴利行为的法律制裁必然会大大强化，但这种严密的控制必然带来高昂的行政及司法成本，如此则又决定了国家垄断的行业数量的减少与罚金等法律责任的加强。国家推行价格管制以国家力量为保证，赋予消费者以一定价格获得优质商品与服务的权利。但这毕竟是一种垄断，具有“经济人”身份的政府官员即有可能利用来谋利或变相提价，或为价格寻租，而市场主体亦有可能或与政府官员相勾结为价格寻租，或独自为价格寻租。对这些暴利行为的约束，从消费者角度讲，应有权主张价格条款无效而保留订立合同之期待利益。

　　五、行政法对暴利行为的规制

　　1995年国家出台了一系列反暴利行政法规，如《制止牟取暴利的暂行规定》等。这些法规虽起了一定的作用，但由于过分依靠强力，同样无力营造市场有效竞争的环境，并使得法规的可操作性较差，当然也就不能根本解决暴利问题。

　　国家干预创造了规制暴利的竞争机制，同时离不开行政权力的辅助保障，而行政法对暴利行为的直接规制，在有效竞争的市场机制的前提下，亦能弥补民法之不足。

　　1.短期的价格管制：价格投机行为可由消费者行使反悔权加以约束，而行政权力在法定条件下实行暂时的价格管制，更能起到维持交易秩序稳定的效果。此种管制需以存在相应的市场状况为前提，且配合以物资、基金等国家财力的保障。在行政程序及责任上亦力求严密，以增大寻租成本，预防产生寻租危害。

　　2.市场调查职能：市场垄断状态的调查认定，一般价格的确认，特殊商品的价格信息及市场主体相关状况的调查是制定各项法令的前提，行政权力应有此专项职能。此类调查结果一般都可公布，因而亦能成为消费者主张权利的依据。如调查结果失实，造成相关人利益损失的，相关人可寻求司法救济。

　　3.价格中介服务：行政机关可办理或支持开办价格公证、价格咨询、价格评估等中介服务。此种服务有利于消费者权利的自我保护，亦能促进商业信用环境的形成，无疑将有力地推动经济的发展。同时，在司法裁判中，由其出具的有关文件亦可起到证据作用。

　　4.暴利行为的行政处罚：《价格管理条例》与《关于价格违法行为的处罚规定》虽属旧经济体制下的物价法规，但其中规定的一些处罚形式，如责令退还非法所得，体现了优先救济消费者的精神，颇值借鉴。稍加完善后似可规定在没收违法所得的同时予以公示，在一定时期内受暴利行为侵害之消费者，凭相关证据均可主张权利，要求补偿。

　　制裁的有效与否，以市场有效竞争秩序的确立为前提。行政处罚的设立，也应充分利用市场的力量，如考虑以信用罚、资格罚补充原有的以财产罚为主的处罚方式，对违法经营者的商业信用予以公告否定，此举措无疑将有效激励经营者自觉尊重消费者的利益。

　　5.行政裁决：行政裁决实为适应现代经济的需要而赋予行政机关的一项执法权。对于小额争议的暴利纠纷案件，行政裁决以迅捷、方便为特色，如非行政裁决明显不公等情形，当事人不得再行向司法机关起诉。（注：之所以不允许当事人向司法机关再行起诉，乃是因为此类诉讼金额过小，不构成“显失公平”。）这对消费者而言，权利保护更为严密，社会财富亦能获得大量的节约。

　　六、小结

　　1995年诸多反暴利法规的出台，乃是抑制当时通货膨胀下价格投机行为的举措。1996年实现经济软着陆后，反暴利呼声即大为下降，但不容忽视的是暴利问题并未获得根本解决，久拖下去，终究还会成为社会大患。法学研究绝不能仅起应急的作用，未雨绸缪，理论为实践之先导，实为必要。

　　民法历来为消费者寻求救济的基本法律依据，现代民法的发展更偏重于保护消费者权利，随着市场经济体制逐步建立，民法调整出现了许多不足，通过消费者主动寻求救济以规制暴利行为的手段失灵了，于是行政法领域主动制裁暴利行为的法规出现了勃兴。然而，民法、行政法对暴利行为的规制，无不以有效竞争的市场机制为其效力的根本，故而营造有效竞争的市场机制的法律，如宪法、竞争法、行政法等则构成了反暴利法的相关基础。当然，反暴利法还包括刑法等诸多法律部门，但那大多是以上诸法律的延伸，这里不再详述了。

作者：宋忠胜