再谈《民间借款可否按约定主张高额违约金?》
【案情】
2009年8月1日,汪某与陈某签订借款协议,陈某向汪某借款400000元,约定借款期限为2年,如借款期限内未还清借款,则陈某属违约,需支付汪某违约金400000元,双方未约定利息。借款期限届满后,陈某一直未偿还借款,汪某遂向法院起诉。陈某在答辩和开庭时称,因为做生意亏本所以没法还钱,对借款及违约金的约定没有异议,如有钱一定偿还。
【分歧】
本案的高额违约金是否应当获得支持呢?
第一种意见认为,应当支持。因陈某未就违约金过高提出异议,也就说双方在这方面没有诉争,则法院应根据意思自治原则予以支持。
第二种意见认为,应当视为关于利息的约定,对超出国家关于利率的限制性规定的部分不予支持。
第三种意见认为,不应当支持。因为我国法律没有对民间借贷违约金的规定。
【管析】
笔者倾向于第一种意见中认定违约金这个法律关系概念,但是对判处的理由不同意他人所持的观点。
笔者的理由是:
1.诉讼讲究的就是证据,审理民间借贷纠纷尤其要注重纸质文书这种载体。汪某和陈某签订了借款协议,内容中没有利息的规定,案件审理中法官不需要另行审查利息的事项。按照合同法规定,民间借贷属于借款合同的范畴。合同法第114条规定,当事人可以约定一定数额的违约金。合同法解释(二)第27条规定了调整违约金的有关内容。
这里存在的问题是,违约金是否过高?由谁判断?按照合同法的法律意见,违约金可以结合实际损失进行判断,说明违约金不完全是意思自治的问题,有法律许可的限度。违约金过高是违反社会公平原则的。
在司法实务中,出借人作为原告一般应当提供利息的有关证明,以便司法机关对损失进行判断,防止法官先入为主的倾向出现。
2.陈某表示有钱一定偿还违约金的意思不属于延期借款的情况。案结事了是案件审理的基本原则。一件案件在诉讼程序中对现行存在的矛盾加以解决,不可能节外生枝,造出一个延期借款的民事行为。
当事人的意思在诉讼中不是无限度地支持,否则法律的严肃性得不到体现。在中国二审终审的审判程序中,法官一般不可能会支持违约金等同于借款本金这个民间约定。
3.法官可以支持违约金的这个主张,对违约金的数额依据事实进行处理。违约是对违反诚信原则的赔偿,要有一个合法合理的尺度。在现实生活中约定的违约金过高,往往会被认定为欺诈或者是乘人之危,有恶意诉讼的倾向。
作者:余干县人民法院 余志华
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