权利的语境变迁及其对环境权入宪的影响

【出处】《法律科学》2009年第6期
【摘要】环境权概念体现着西方个人权利文化与中华法系和谐文化的合壁，它分为环境伦理权利、环境法律权利、环境现实权利三个层面，这三个层面之间的衔接和循环是环境权的运行之道。环境权的宪法化，是环境立法、执法、司法、守法的逻辑起点。大陆法系主要通过立法手段实现环境权，英美法系则主要通过司法手段促进环境权的发展，在不同语境中环境权宪法化的路径选择与运行之道虽有所不同，但可相互借鉴和移植。
【关键词】权利；环境权；语境
【写作年份】2009年


【正文】

　　环境权是随着权利的种类和内容不断发展而形成的新型权利，在立法实践中，世界上许多国家出现了环境权人宪的趋势。在中国，环境权作为一个核心法律概念已得到大多数学者的认可，可对于宪法是否应明确规定环境权，以及环境权的基本内涵是什么，还没有定论。法律概念，尤其是一国宪法中所确立的基本法律概念，是指导我们进行法律思维的世界观和法律推理的逻辑起点。宪法明确规定环境权，有利于促进我们对环境权内涵的认同。由于语境不同，人们对环境权的理解就不同。对权利进行语境分析，是探询环境权概念背后的文化，通过“事实描述”来揭示环境权是否现实存在和其功能所在，以澄清因语言混乱所引起的环境权歧义现象，解决环境权人宪的思维概念基础。

　　一、权利的语境变迁

　　传统权利观念认为，个人的自由、利益、要求、资格始终是权利的本质，人类从产生之初就有了“我的”“你的”的区分。二十世纪初，德国人类学家谢贝斯塔在非洲探险时发现还处于部落时期的尼格罗人就已有了权利意识。[’]’-’笔者认为这种观点是对“权利”的一种误解，是用中国传统文化语境中的权利观念阐释西方文化中的right。追溯“权利”的历史，人们找出了拉丁语ins、法语 droit、德语Recht、英语right与之相对应，权利历史因此与法的历史一样源远流长。只是由于语境不同，权利的内涵与外延有所区别。在罗马法中，ius一词就蕴涵着“权利”观念。例如，罗马法中不断出现ins successionis（继承权）、iusutendi fruendi（用益权）、ius obligations（债权）等。但ins在罗马法中还是一个多义的语词，还有“正义”、“法”等含义，也就是说罗马法中的“权利”与现代语境中的“权利”并不完全一致，罗马法中的“权利”与“法”、“正义”为同一词源，法律和权利都是关于正义与非正义的学问。法律与权利的分野，萌芽于教会法盛行时期。在欧洲中世纪，教会与世俗二元分割，西方法律文化中也因此产生了主观权利与客观法的区别。权利ius属于内在的道德，是主观的理性精神；法律lex是客观的规范，客观的法律应符合主观的权利要求。17世纪以后，随着民族国家的兴起，西方国家法律具有了地域性，但教会法的主观权利观念却普及于西方世界。拉丁语ius虽逐渐被各国的民族语言所取代，但从词源上分析，各国权利观念都受到了罗马法中ius的影响，均含有正义直道之意。英语权利“Right”的本来含义是“正确”、“公正”。

　　在西方法律文化中，权利与“理性”、“公正”、“和谐”等词汇含义长时间是一致的，将权利一词视为近代个人主义和自由主义的产物，只有三百年左右的历史，并且这种个人主义的权利观念经常受到批评。法国学者狄骥反对个人权利学说，他认为：“自然的、孤立的、生而自由并独立于其他人享有一些由这种独立和自由而生的权利的人是一种脱离实际的抽象概念。事实上，人是作为集体成员出生；人永远只能在社会上生存，所有关于法的基础的学说的出发点可能应该是自然存在的人；但自然存在的人并不是18世纪哲学家所说的孤立和自由的存在；他是社会相互关联、相互联系中的个体。因此，我们所应肯定的，不是所有人生而自由且平等享有权利，我们所应肯定的，是人作为集体成员而生存，由此人应当承担维护和发展集体生活而应尽的义务。”{2}6玛丽·安·格伦顿指出，“在我们的标准规范中，人们倾向于将权利表达为绝对的、个人的、与责任毫无瓜葛的东西，这样的方式使美国版的权利话语变得独树一帜。就权利与责任进行持续性的对话发生在其他几个自由民主国家，当我们对此进行审视时，我们权利话语所具有的形式单一、过分自信的特征就更加显露无遗。”{3}15生态伦理主义者更是对传统个人权利提出批评，提出了人与自然和谐的environmental right主张。environmentalright可译为环境正义和环境权，在生态伦理主义者看来，权利与正义是融合在一块的。

　　在我国，《辞海》对权利一词的释义为“权势和货利”，由此可以看出，中国语词“权利”与西方的right含义相去甚远。西文之Right与中文之权利何以有此相对译的关系？据北京大学的李贵连教授考证，这种译法的最早尝试在1862年。李贵连教授在其《话说“权利”》谈到：近代意义的“权利”一词，始见于19世纪60年代的《万国公法》和稍后的《公法便览》。《万国公法》中的“权利”，实为清末法律中“权利”的滥觞。1862年，美国传教士丁韪良在将亨利·惠顿所著《万国公法》译为中文的过程中，曾对Right这个词的译法有过长久的困惑，因为在中文里，没有与Right相对应的语词，也就是说，西文Right在中文语境中具有不可译性。出于不得已，丁韪良只得选择“权利”一词。为此，他对这种不对称的翻译曾有这样的解释：“公法既别为一科，则应有专用之字样。故原文内偶有汉文所难达之意，因之用字往往似觉勉强。即如一权字，书内不独指有司所操之权，亦指凡人理所应得之份；有时增一利字，如庶人本有之‘权利’云云。此等字句，初见多不人目，屡见方知不得已而用之也。”丁氏这一番话，说明他对已在汉文中具有贬义的“权利”一词译Right并没有完全认同，但取权宜之计而已。随着《万国公法》的流行，“权利”乃不胫而走。{4}437-441严复1896年翻译《天演论》也将Rights语为权利，三年后他却觉察到这一译法的不妥，甚至“为害不细”。1902年严复有一封致梁启超讨论Rights译法的信，所云如下：Rights一字，仆前三年，始读政理诸书时，即苦此字无译，强译“权利”二字，是以霸译王，于理想为害不细。{5}518-519

　　从中国传统文化来看，汉语权利一词难以包含西方社会法学中的“社会利益”。在中华古代文化中“义”与“利”二者常是矛盾而难以兼得的，在这种情况权利就不可能取得法律确认，权利与法律也就相去甚远。我们也可在历史文献中看到一些与西方法律文化中个人“权利”相类似的词。例如“名分”，就相当于西方法律意义上权利和义务，但由于该语词没有“权利”语词的积极和主动含义，带有很强的被动色彩，也就难以与西方权利概念相匹配。一方面苦于无词表达，另一方面约定俗成，人们只得选择了汉语“权利”一词与ius、 Right对应。1989年张光博、张文显两教授发表于《求是》第10期上的《以权利和义务为基本范畴重构法学理论》一文，更是倡导以权利本位作为法学研究范式。张文显教授说：“权利实质是一种平等的、横向的利益关系。在这种意义上，权利本位论是对抗以纵向绝对支配为标志的权力本位（例如，君权至上、官本位、家长制等）的一面旗帜，一个很有用的武器。” {6}348权利词语演变为与权力相对应的概念，其内涵已经发生了质变。

　　20世纪70年代以来，“ environmental right”这一词汇频繁出现在许多法律文献中，我国学者将其称为“环境权”。比较典型的法律文献是1972年6月联合国召开的人类环境会议通过的《人类环境宣言》。该宣言宣布：“人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和将来的世世代代的环境的庄严责任。”从法律文献来看，环境权形成于20世纪70年代全球环境问题严重的时代，是对全球相互依存现象的回应。一些人认为，环境权的形成构成了对传统权利观念的挑战，环境权的要义是“合”，权利的要义是“分”。环境权概念的提出，是发生在中西方权利观念都发生变化的语境中，它既吸收了西方个人权利观念的主动性，又融合了中华文化的和谐观，是中西法律文化合壁的产物。与“权利”相比较，中国文化中“和谐”一词与西方文化的right本原是相通的。中华法系天人合一的和谐理念，是中华文化的“义”，几千年来影响着炎黄子孙在同自然打交道时所遵循的行为规范和伦理观念。朱熹认为中庸是中华法系的精髓。何谓“中庸”？“中庸”就是正确、恰当、妥当地为人处事，就是“不偏，不倚，无过、不及”（《中庸》第二章注）。而“中”的目的就是要达到“和”，而且“中”“正”本身就是一种“和”，一种达到一定“度”的“和谐”。为此一些学者试图将“和谐”与“权利”联系起来，提出了“和谐人权”的观点，其意在于超越人与人的对抗，超越人与国家的对立，超越人与自然的对峙，从而谋求人与人、人与社会、人与自然的和谐。{7}34夏勇在《人权概念起源》一书中认为，人权概念虽然最早并不是出自中国，但人权概念所包含的人道精神和大同精神在中国古代社会不仅存在，而且相当丰富。中国历史上之所以不曾像西方那样出现人权概念，关键的原因在于：按照中国传统，推行人道，追求大同，不是借重个人的权利，而是借重个人的义务；不是借重法治，而是借重德治。也就是说，中国是依靠人与人之间积极的相爱相让，而不是消极的相约相制，来推行人道，实行大同。作者认为中西传统的差别只是手段方面的。中国传统的和谐精神不仅兼容，而且可以统摄、改进传统的西方人权。人权与和谐不仅兼容，而且相促。人权所包含的人道、法治、大同三大精神正体现了人类的和谐之道。{8}188

　　比较中西权利概念的表述，我们发现西方权利概念经过了主观与客观的分层，应然与实然的区别，以及个人权利向社会权利的过渡，法律秩序是在主张权利的斗争中寻求和谐的手段。中华法系则是在法律安排的“名分”中寻求和谐，制度设计中“理”与“法”、个人与社会没有分化出来。西方的权利文化，形成了伦理权利、法定权利、现实权利区分的基础，它们之间的衔接和循环贯穿于法律运行始终。相应地，环境权也可分为伦理环境权、法定环境权、现实环境权，伦理环境权是一种主观权利，是人类追求与自然和谐的需求，是环境正义的体现。法定环境权是一种客观权利，是环境权的操作性定义。现实环境权是通过法律等手段实现了的环境正义，它既是伦理环境权、法律环境权产生的依据，也是伦理环境权、法律环境权实现的结果。尽管中国有着优秀的环境伦理传统，现阶段也制定了不少环境法律法规，但环境法律的实效并不理想。究其原因，与我们不重视环境权的操作性有很大关系，即没有设计出一套“和谐权利”的环境法律制度，并以现实环境权为标准来衡量和促进法律的发展。任鸿隽认为，“驰于空想”而惰于实验是国人探求知识的习惯，是传统思维的大缺陷。以中国法文化为基础的环境权伦理虽然凸现了环境权本身的价值，体现了具有终极关怀的道德理想，但从指导人类法律实践的角度讲不具有操作性。宪法作为人权的宣言书，环境权是否入宪反映出一国法律文化对人权保障的不同操作性设计。权利的语境变迁历史，实质上是各国宪法法律文化的发展历史。因此笔者认为，对环境权概念的揭示，不应局限于法律文献的归纳整理，而应将重点放在探讨环境权宪法化的途径与功能发挥方面。

　　二、大陆法系环境权宪法化的语境分析

　　大陆法系与英美法系的不同，主要在于法律运行的机制不同。大陆法系又称为成文法系，其最重要的特点就是以法典为第一法律渊源，通过立法将伦理环境权转化为法律环境权，设计出具有操作性的环境权体系。大陆法系将权利分为客观的权利与主观的权利，环境法律属于抽象意义的客观权利，每一项具体的主观环境权是通过环境法律规范、环境法基本原则推定出来的。正如耶林所言：“具体的权利作为权利，其生命由法规获得，同时其获得物又返还给法规。即客观的抽象的法和主观的具体的权利的关系就像从心脏流出又返回心脏的血液循环一样。” {9}52

　　（一）大陆法发展史中的环境权推定

　　大陆法系将法律分为公法、私法与社会法，环境法是社会法，既受公法保护，又与私法有着不可分离的渊源关系。相应地，对环境权的法律保护经过了民法法典时期、经济特别法和环境基本法时期、宪法保护时期，环境权逐步从财产权、人格权发展为宪法中的人权。

　　1．首先是民法典时期对环境权的保护

　　法国民法典的起草者囿于时代的限制，对不动产使用过程中所散发的煤烟、油烟、噪音未能引起充分的注意，坚持所有权绝对原则，对所有权人支配自己财产所产生的烟雾、噪音、振动等环境问题没有特别限制，正是如此，对环境污染应依何种法律理由加以禁止即成疑难问题。法国判例认为，土地的利用者，为了追求正当利益而使用自己的土地，并且在使用时竭力履行了必要的注意义务，基本上没有任何过错，对相邻者造成“近邻妨害”的，如果这种损害超过了相邻者通常应当忍受的义务时，就应当认定土地利用者的法律责任，以谋求对被害人的保护。正是通过这些判例，环境权得以产生。

　　德国是以“干扰侵害”的概念来概括环境污染造成对他人的干扰和妨害的。其《民法典》第九百零六条规定：“土地所有人对于瓦斯、蒸汽、臭气、煤烟、音响、振动等的侵入，以及其他来自邻地的相类似的侵入，如果该种干扰并不妨害其对土地的利用，或其妨害仅系不重大者，则不得予以禁止；如系重大的干扰，且系他土地利用人以当地通行做法利用土地而引起的，而且该干扰是他土地的利用人（即加害人）依其经营上可期待的措施所不能加以防止的，土地所有人应予以容忍；如果该干扰所造成的妨害超过预期程度，土地所有人可请求他土地利用人以金钱做相当的补偿。”这一规定通过对所有权进行限制，间接宣告了环境权的存在，但由于德国民法典规定了物权法定原则，环境权终究不能成为民事权利家族的一员。在联邦德国，著名的“湿采石裁定”及其引发的《联邦德国水利法》的修改，清楚地显示出水权（一种环境权）与土地所有权两立。在“湿采石案”中，宪法法院特别指出，土地所有权人对于其土地地下水的利用权能，自始不属于联邦基本法保障财产权的范围，从而，地下水的利用置于国家公法管理体系之下。{10}49

　　2．其次是经济特别法和环境基本法保护时期。

　　民法是大陆法系国家的基本法，体现的是自由资本主义时期社会性质的经济关系，很少涉及环境权，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，仅靠民法典不能适应社会生活的变化，大陆法系国家通过制定特别法的形式补充了法典的不足。例如法国1960年至1980年期间制定了一些单行公害防治法规，1976年将源于民法的关于农业、森林、矿业等自然资源法规整合为《自然保育法》。1998年法国污染法与自然资源法整合，制定了一部处于基本法地位的《法国环境法典》。环境基本法的出现，说明环境权已从物权、人格权等基本民事权利独立出来，成为一个新的权利类别。

　　德国从上世纪60年代开始，日益重视环境保护政策，立法进入了一个大发展时期，联邦政府于70年代制定了垃圾处理法、联邦污染防制法、联邦自然保护法等大量保护环境的法律及规定。然而，随着法规的泛滥，环境保护效果并不理想。因此，德国立法者于70年代也开始讨论整合环境法规问题，先后形成了几个草案，但由于德国环保立法涉及联邦与州的二元立法体制，《环境法典》编撰进展不大。{11}165德国虽然没有环境基本法，但环境法律的发展趋势，日益将环境权的社会属性显示出来。

　　同样，环境权作为一种社会权利，在日本法律中也得到体现。在20世纪70年代以前，日本被称为公害大国。为改善环境，日本在1967年制定了《公害对策基本法》。1970年底召开的第64届国会（临时国会），更是专门审议和制定了许多防治公害的法律，这届国会被人们称为“公害国会”。这次会议修改了公害对策基本法，删除招致误解的“同经济发展相协调”条款，强化了对生态环境的保护。1971年日本又制定了《自然环境保全法》，将环境权领域从污染防治扩展到自然资源的综合利用。1993年日本将过去的《公害对策基本法》《自然环境保护法》予以废止，重新制定并颁布了《环境基本法》，完成了环境保护以公害治理为主到全面保护环境的过程。

　　3．宪法规范保护时期

　　20世纪70年代，由于环境问题的严重化，环境权也上升为一种宪法保障的人权。早在《魏玛宪法》第2编中，就有关于经济、文化、社会权利的规定，这为环境权的宪法化奠定了基础。由于魏玛宪法没有规定宪法保障制度，宪法中的人权不能得到有效的法律保障。二次大战后的原联邦德国，通过1949年的《基本法》，在普通的司法系统之上，建立了独立的宪法法院系统来专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。{12}宪法的司法化，使得人权的内涵能在宪法案件中不断丰富。1960年联邦德国一位医生向欧洲人权委员会提出控告，认为向海洋倾倒放射性废物的行为违反了《欧洲人权公约》，从而引发环境权的讨论。在日本，一个著名的判例是伊达火力发电站事件（扎幌地方法院1980年10月14日判决），它是由地域居民等联合以北海道电力公司被告提起的禁止发电站建设的诉讼。作为停止请求的法律根据，主要是环境权，后来又追加了人格权、渔业权和土地所有权。判决的结果是部分驳回，部分确定。驳回部分的理由中，就是环境权的主张“只在宪法中有纲领性规定”，“环境是一定社会的自然状态，在对环境的认识和评价上居民普遍存在着差异，不可能共同享受有排他的支配权，在立法没有规定的情况下不能将环境权理解为私权的对象”。“环境问题应通过民主主义机构决定”。{13}93-94。从这些典型的大陆法系国家有关环境权判例来看，尽管各国对环境权的属性和内涵还存在争议，宪法并没有对环境权的主体、客体、内容进行具体规定，但趋势都是将环境权宪法化。1994年德国的宪法将环境保护提升为国家目标：“国家本着对后代负责的精神保护自然的生存基础条件（第20条）”，环境保护由此成为基本国策。2005年法国议会通过了《环境宪章》，并在2006年将其纳入在宪法序言中。这些现象都反映了环境权的宪法化。

　　（二）大陆法系环境权生长的语境分析

　　与英美法系重视程序不同，大陆法系以权利为基点，确立了法典化的法律体系，又经过形式合理性的设计，法定权利具有了很好的操作性。所以，在大陆法系国家，环境权的产生和发展是由立法推动的。

　　民法典是通过立法来设计权利体系的杰作。法国民法典以《人权宣言》和古典自然法的权利观念为指导精神，制定了大陆法系国家最早的一部民法典。由于当时法国处于以个人利益为本位的自由资本主义时期，法国民法典比较重视个人权利，没有明确规定以社会利益为本位的环境权，环境权只是通过财产权、相邻权等法律形式表现出来。德国民法典则制定于自由资本主义向垄断资本主义过渡时期，民事权利开始社会化。德国民法典以权利为基本范畴，采用学理化的潘德克吞编纂体例，设计了系统的民事权利体系。法典分“总则”“债权”“物权”“亲属”“继承”五编，都是以权利为核心。德国民法典意图通过逻辑的演绎和推论，所有的法律问题均可以得到自动的解答。但《德国民法典》也没有规定环境权，不过增加了许多处理环境纠纷、协调相邻关系的法律规范。

　　民法典没有设计环境权，究其原因，与将“权利”仅仅理解为个人自由和利益有很大的关系。德国民法典的起草人之一温德沙伊德主张权利“意思说”，该说认为权利的本质是意思自由，权利为个人意思所能自由活动的范围，或个人意思所能自由支配的范围。在个人自由主义语境中，环境权概念也就难以成立。德国著名法学家耶林将权利的本质归为“利益”。耶林认为，权利不是饥饿者想象中的面包，而是要满足人们需要的实在利益。耶林将权利的内涵扩大，社会利益纳入其中。在耶林看来，客观的法律只是国家保护权利的外部强制手段，目的才是法律的创造者，而法律的目的是平衡个人利益和社会利益。耶林《为权利而斗争》这一著作，就是在强调通过法律实现权利的意义。随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，社会经济、政治、文化生活的有机联系日益凸现，个人权利说受到挑战。法国学者马里旦明确提出了社会权利，他认为：人类理性显然现在不仅已认识到人之作为一个人类和公民社会的人的权利，而且还认识到他作为从事生产和消费活动的社会的人的权利，尤其是他作为一个工作者的权利。{14}73正是这些思潮的影响，个人自由主义权利观念被突破，形成了环境权产生的语境。

　　环境权作为一种新权利，环境权的内容并不局限于民事权利，在传统的民法典中难以直接寻找其渊源，因此还需要在经济特别法、环境基本法，甚至在宪法规范中归纳环境权的内容。环境基本法的产生，表明环境权的支配范围不仅是防治污染，而且已经扩大到矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等各种自然资源物权类型。20世纪70年代以来，人们大量通过宪法诉讼来保障环境权，进一步将环境权纳入人权，并扩充了公众参与等程序权利，使环境权兼有了公私法的特征。环境权已经是一个体现在私法、公法、社会法多领域的权利群，环境权主体、内容、客体的复杂性，使得单纯的民法、行政法、经济法等部门法难以界定其内涵，环境权入宪的趋势越来越明显，因为只有宪法才能提炼出环境权概念化的精神与功能所在。

　　三、英美法系环境权宪法化的语境分析

　　在英美法系国家，人权的伦理性色彩较浓。环境权作为一种人权，首先表现为伦理环境权。英美法系国家的宪法具有很强的司法性，环境权的实体内容不一定法定化，而是作为一种伦理权利指导司法过程。环境权宪法化的路径不是立法主导，而主要是通过司法来推动的。英美法系国家的制定法是对判例法的补充与完善，它们并不追求法典形式的完美、以有限理性的态度看待权利的内容与发展，环境权是随着判例法（普通法、衡平法）和制定法的发展而逐步显现其基本人权属性的。

　　（一）英美法发展史中的环境权推定

　　英美法系国家产业革命前主要是通过判例法（普通法、衡平法）对环境权保护，产业革命后出现了大量的成文法，形成了对环境权保护的复杂法律体系。

　　第一，普通法对环境权的确认。英美法系各国历史上将环境污染归为普通法中的“妨害行为”进行规制。美国最高法院在1937年的田纳西电力公司诉田纳西流域管理局一案中确立了“法律权利说”(“ legalright” doctrine)。依据该学说，除非原告能积极证明其法律上保障的权利已经或者正在遭受侵害，否则原告不具有起诉资格。该判例实际上对环境权的主体、内容进行了界定。在这之后，法院面对有关公益的争执日益增加，使法院明显地感觉到无法采用“法律权利”原则。到了1970年代后期，美国法院在处理塞拉俱乐部诉莫顿案等案件时，放弃了“法律权利”原则，法院不再以法律上保障的权利受侵害作为原告享有起诉权的要件，只要求原告受到“实际上的损害”便可提起诉讼，从判例上扩展了环境权的主体和内容。

　　第二，衡平法对环境权的确认。英美法系中存在普通法和衡平法两个并行的法律系统，信托制度便是衡平法的产物。环境权得以产生的重要理论根据就是“公共信托论”，宾夕法尼亚洲法院审理的“Com-monwealthv．Newport News”一案就承认了公共信托理论。公共信托论认为，空气、水、阳光等环境要素就其自然属性和对人类以及其他生命物种的极端重要性来说，它不仅是全体当代人的“共享资源”，是全体当代人的“公共财产”，也是所有后代人的“共享资源”，是全体后代人的“公共财产”，而且，它是其他生命物种种群的“共享资源”和“公共财产”。{15}451。美国学者萨克斯提出，“象清洁的大气和水这样的共有财产资源已经成为企业的垃圾场，因为他们不考虑对这些毫无利润的人们普遍的消费愿望，更谈不上对市民全体共有利益的考虑了。而这些利益与相当的私的利益一样具有受法保护的资格，其所有者具有强制执行的权利”，萨氏的理论将环境利益区别于私的利益，他认为“只有当我们一方面提出这样的问题，另一方面又意识到将公共权利的正当性作为与传统的私的财产利益相对等的东西来看待时，才能说这时我们才开始走上建立有效的环境法体系的真正道路。”萨氏将环境权与公共利益、公共权利相联系，并认为“象大气、水这样的一定的利益对于市民全体是极其重要的，因此将其作为私的所有权的对象是不贤明的”。{16}31-33。

　　第三，制定法对环境权的确认。在英美法系国家，由于没有民法典，较早地出现了环境制定法。英国是进行环境立法较早的国家之一。1821年关于蒸汽机和水车头的法律就包含了防治大气污染的规定。1974年，英国颁布了《污染控制法》，使英国环境保护及环境立法进入了一个新的阶段。80年代以后，英国继续加强环境立法，颁布了天然气法、野生生物及乡村法、食品与环境保护法、水法等法律法规，制定法成为环境保护的主要法律渊源。美国环境保护的制定法也很发达，制定了清洁水法、清洁空气法、自然保护区法、国家环境政策法、固体废物处置法等等单项法律，这些制定法在适用中优先于判例法。1969年美国制定的《国家环境政策法》，被称为环境基本法，以之作为环境基本法来整合各单项法律，从而进一步提高了环境制定法的地位。英美法系国家的制定法与大陆法系成文法典不同，没有严密的逻辑体系，带有很强的具体性、解释性、操作性特色，制定法与诉讼制度相伴而生但不系统。美国还将制定法汇编为《美国法典》，但其法典与大陆法系的法典具有不同的文化内涵。一部法典颁布以后，以前的判例法仍然有效，法典的效力取决于法官的选择，只有在法官加以适用时法典才成为真正的法律。

　　（二）英美法系环境权生长的语境分析

　　与大陆法系利用法典形式精心设计权利体系不同，英美法系国家则主要是在司法推理中论证权利的存在。美国法学家韦斯利·纽科姆·霍菲尔德在《司法推理中适用的基本法律概念》中对“权利”概念进行了系统阐述，认为权利义务范畴是司法推理中“最小公分母”。{17}68。从英美国家经典环境案例来看，虽然判例法没有明确法定环境权的内涵，但始终受着伦理环境权概念的制约。联邦最高法院在处理塞拉俱乐部诉莫顿（Sierra Club v. Morton）一案中，法院认为所谓“事实上的损害”并不仅局限于经济上的损害(economic injuries)，美学的、环境舒适度等非经济上的损害亦包括在内。该判例尽管不是以法定环境权主体和内容为法律依据，但是受伦理环境权概念影响的经典判例。

　　英美法系国家的制定法具有操作性、具体性等特点，这使得英美法系国家形成了分析实证法学的传统。在分析实证法学派看来，权利是法定权利，是否存在法定环境权，需要从实在法中归纳。在英美法系语境中，环境权能否成为一个独立的法律概念，还存在争论。许多人从美国《美国法典·国家环境政策法》第4331条推演出：全体国民享有安全、健康、富有生命力并符合美学和文化上的优美的环境权。也有一些人反对此观点，因为第4331条主要规定政府职责，所谓的“环境权”需要政府的积极给予，不是一种权利。产生这种争论的实质原因是社会权利是否属于权利。

　　虽然美国宪法没有明确规定环境权，但却普遍承认伦理环境权概念的存在。根据自由主义者观点，环境利益作为公益，难以纳入权利话语范畴。自由主义者所主张的权利是道德权利、个人权利，并不包括环境权，因此受自由主义思想影响的美国宪法并没有规定环境权。生态整体主义哲学是一种新的哲学方向，它产生于人们对当代生态危机的哲学反思，推动了伦理学中环境权的产生，但生态哲学没有将伦理中的环境权纳入法律体系。新自然法学派德沃金认为，法律不仅包括规则，而且包括原则和政策等，权利体现于原则，公益体现于政策。德沃金主张将宪法中的权利、道德权利纳人完整性的法律体系。德沃金属于新自由主义者，他的“权利论”指个人权利，不过他的权利观点却能论证权利原则是宪法的构成部分，德沃金“整体主义法律观”有利于将伦理环境权与宪法联系起来，可以让我们明白环境权概念的法律功能。

　　由于有人认为普通法只是自然法的宣告，导致普通法的停滞不前。而普通法的历史经验证明，一个时代企图为下一个时代设计制定不可更改的永恒规范，会导致法律机制自身走向消亡的结局。法社会学者庞德将权利定位于一种“合理的期望”。根据他的解释，所谓合理的期望系指“一个人可以有以经验、以文明社会的假设或以共同体的道德感为基础的各种合理期望”。就庞德而言，法律不仅应当包括被表述为规则的法律的静态因素，也应当包括那些能够引导和促进法律发展的因素。概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴，当人们把这些情况放进适当的范畴时，一系列的规则、原则和标准就可以适用了。各种原则和概念使我们有可能在只有较少规则的情况下开展法律实践，并能应付没有现成规则可适用的新情况。{18}23将环境权纳入宪法中的人权范围，体现了人类追求人与自然和谐的需求，有利于指导环境案件司法推理中的价值选择。以塞尔兹尼克为代表的伯克利学派，他们继承了庞德法社会学的这一观点，将目标锁定于怎样适应社会的需求，谋求一种社会稳定与变革的平衡，提倡回应型法，加大了目的在法律推理中的权威。{19}53所以，在英美国家法律体系中，环境权虽然没有明确的宪法规定，但环境权伦理观却是宪法精神的重要组成部分，是人权发展的新内涵。

　　四、启示

　　在西方法律文化中，由于个人权利与公益的矛盾，环境权是否是一个独立的法律概念还存在争论。在中国语境下，环境权似乎是一个容易为人们接受的概念，从我国现行的法律分析，环境权虽然在理论上讨论得沸沸扬扬，但我国宪法和法律还没有明确规定环境权。借鉴大陆法系和英美法系对于环境权保护的法律机制，我们可将环境权纳入宪法的基本权利范围。环境权的宪法化可以为法律职业者提供法律思维的基石范畴，有利于提高我国公民的环境法律意识和权利意识，促进伦理环境权转化为现实环境权。

　　启示一：环境权入宪的设计方式

　　法律意义的环境权是：法律主体根据法律规定以相对自由的作为或不作为的方式可持续从自然中获得利益的一种手段。对法定环境权的分析和定义，有利于增加环境法的操作性。但由于法定环境权的主体、客体和内容是可变的，它们随环境法律制度的不同而不同，深受各国法律文化的制约，所以法定环境权又是一个不容易界定的概念。环境权概念在不同的宪法文化中功能不同，大陆法系从宪法法典中推演环境权的运行依据，英美法系以判例法为基础归纳宪法层次的环境权内涵。中华法系归属于大陆法系，法官在适用法律时不能像英美法系法官那样能动司法，环境权的运行主要是立法推动。我国《宪法》第二十六条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”。环境权是一种积极权利，需要政府的给予。该条文隐含着公民具有享有良好环境的权利，但缺乏激发人们追求人与自然和谐的驱动力。权利的本原是利益、自由、和谐，义务与责任是保障人们实现利益、自由、和谐的手段。综观各国权利的语境变迁方向，权利与义务的关联性越来越密切，环境权更是一个包含义务与责任的法律范畴。如同教育权、劳动权，宪法可通过权义复合性规范规定环境权。条文可设计为：公民具有享有良好环境的权利，也有维护和改善环境的义务。国家应保护和改善生活环境和生态环境，促进人与自然的和谐。

　　启示二：环境权入宪提供了法律思维的基石范畴

　　法律概念是法律要素之一，它是立法、执法、司法、守法的逻辑起点。大陆法系国家以权利为理念，设计了民法典；权利概念在英美法系司法推理中也是核心的思维工具。从西方权利的语境变迁过程来看，权利逐步分解为伦理权利、法定权利、现实权利三种样态，大陆法系关于客观权利与主观权利的分类，以及英美法系关于道德权利与法律权利的区分，阐释了权利三种样态的转化过程，宪法则是综合反映这三种样态衔接状态的法律文本。我国学者目前对环境权的研究，主要集中在对环境权的主体、客体、内容等具体问题方面，忽略了对环境权概念的功能探讨和权利语境对环境权的制约作用。环境权具有伦理环境权、法律环境权、现实环境权三种语境样态，三种样态的衔接与循环，构成了环境权这一基本范畴的运行机理。从环境立法来看，在环境权还没有入宪的情况下，伦理环境权虽然有利于提高公众环境权意识，但其终究没有法律效力。如果环境权能够入宪，伦理环境权转化成为法定环境权，就可以之为标准来指导环境法律法规的制定，形成逻辑严谨、便于操作的环境权法律体系。从环境执法、司法来看，环境权入宪可增加环境法的可操作性。环境权概念不仅是指导立法的理念，还是法律推理中重要工具。目前中国环境法律不少，可环境法的实效不佳，问题的症结何在？原因之一在于司法推理中没有重视环境权概念功能的发挥。法律在解释中完成，法律职业者的环境权概念观，影响着环境权的实现。“正是这些一般而抽象的概念，引导着法学思维的发展，左右着法官的头脑，在权衡不定时决定着疑难案件的结果”。{20}16。在具体案件中，常存在伦理权利、现实权利与法定权利的冲突，以宪法中的环境权为标准和目标，就可以在法律适用中理顺这三种权利样态的关系。

　　启示三：环境权入宪有利于提高公民的环境法律意识

　　在中国语境中，环境权概念的形成有利于促进公众环境权利意识的形成。在目前中国，可以说环境正义和环境秩序并没有真正的建立和得到体现，中国还很难说是一个环境法治的社会，其障碍之一就是环境权观念建设的滞后。环境法治需要特定类型的文化作为根基，这种类型的文化特点是公民有强烈的环境权利意识，在环境立法、执法、司法、守法的过程中能够广泛地参与。我国学者一般认为，中国法律文化的特点是重视实体法，忽视程序法。这种说法并没有完全反映中华法系的特色，中国封建社会的立法与司法过程中有一套严格的礼仪程序，而法律的实体内容缺乏可预测性。因此，中国传统法律文化的特点是重视法律形式，忽视法律内容的实现。当前理论界对制定《环境基本法》讨论得很热烈，主要的观点就是将《环境保护法》修改为《环境基本法》，提高环境法的权威性和可操作性。将《环境保护法》修改为《环境基本法》，法律的权威性提高了，法律的形式也完美了，可怎样保障环境正义在现实生活中得到实现？这才是我们在法典化背后应深沉思考的问题。制定一部《中华人民共和国环境基本法》，文化价值之一是法律形式的完美。法律形式的完美有利于逻辑严谨和法律适用，符合中国法典化的思维方式，但这不是问题的关键。关键的问题是公众还没有强烈的环境权利法律意识，环境权还没有被提高到宪法人权的高度。环境法的主要价值是追求和保护环境权，即使环境法典的形式再完美，若没有体现环境权精神就会形同虚设。只有公众法律意识提高了，法律才能得到遵守。宪法是法律思维的价值观体现，如果宪法基本权利中能够明确规定环境权法律条款，并以之为根据对公民进行环境教育，公民的环境法律意识就必然会提高。




【作者简介】
陈伯礼，单位为重庆大学法学院。余俊重，单位为庆大学法学院。


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