非洲习惯法初探（上）

　　现代非洲在法律方面的重要特征之一是各国仍普遍适用习惯法，不少国家还保留或成立专门的习惯法法院或类似法院适用习惯法，这与世界上其他大陆相比，是独一无二的。因而，很有必要对非洲习惯法进行全面、系统的研究。

　　国外学者一般认为，对非洲习惯法进行比较系统、深入的研究始自20世纪50、60年代，是英国非洲法学家阿洛特（Allott）首先提出并推动非洲习惯法研究。 其实，非洲人（例如加纳的桑巴、博茨瓦纳的马塞茨）早就对当地习惯法作了一些记录。 欧洲的探险者特别是一些人类学家和牧师也对非洲习惯法有过研究。

　　非洲习惯法从时间上划分，大致可分为前殖民时期、殖民时期和独立以后三大时期。但从其基本原则和基本内容来说，非洲习惯法没有根本性的变化。本文限于篇幅，对非洲不同时期的习惯法不详加区别，主要探讨非洲习惯法的概念、主要内容、适用范围、立法形式、司法程序以及习惯法的现代化等问题，以就正于前辈和同仁。

　　一、非洲习惯法的概念和主要内容

　　（一）非洲习惯法的概念

　　欧洲传教士对非洲习惯法记载得较早较多，他们把非洲本土习惯法仅看成“异端邪说”，并认为他们的职责便是以基督教文化消灭非洲本土习惯法并制定更高级的法律。他们认为非洲习惯法是非理性的图腾崇拜，有害于基督教，也违背“社会公共秩序”，而应废除，代之以西方的法律、习惯和伦理道德标准。这类观点反映了殖民初期欧洲人对非洲法文化的普遍看法。这既是一种偏见，也是一种无知。

　　殖民初期的欧洲殖民当局对非洲习惯法的态度同传教士截然相反，自吹一套“推崇当地风俗”理论。例如英国任命的加纳第一任总督乔治·麦克里恩在审理案件时要求英国人尊重非洲习惯法，他告诫在加纳的英国人“阻碍旅行家和阻碍贸易-按当地的说法就是‘封闭道路’-是严重的违法行为”。 而英国法院如果要管辖非洲人，则必须依据加纳统治者的授权，才可行使。

　　欧洲一些学者认为，形成这一情况的原因是殖民当局“对非洲风俗规则的通常不精确理解”以及执法中的“偏差”所致。 笔者认为欧洲殖民者在殖民初期“尊重”非洲习惯法，没有将欧洲法强加给非洲人，没有强制移植宗主国法律，是由于这一时期欧洲殖民者在非洲的各种政治力量对比所决定的。主要表现在：第一，他们与非洲土著人力量相比处于劣势，其势力仅限于非洲沿海；第二，欧洲殖民者最初的主要力量放在对美洲和亚洲的争夺上，非洲只是掠夺其他地区的中转站；第三，欧洲殖民者在15世纪侵入非洲后，在非洲从事长达400多年的奴隶买卖，他们只把非洲当作一个奴隶的买方市场，而根本没把非洲人当作“人”来考虑，也就让非洲人继续沿用本土习惯法。

　　欧洲人类学者对非洲习惯法的研究也作出过很大的贡献。他们花了很多时间和精力对非洲习惯法进行调查整理，但对非洲习惯法的认识很不一样。有的发现“在非洲部落中，占统治地位的思想不是理性而是神明。对部落进行神明审判是公正的，而理性审判却是不公正的”。 有的认为非洲社会极少或没有法律。有的认为习俗就是法，法与习惯没有区别。因而，他们在谈论非洲习惯法时，常常将法与习惯连用，使用“非洲法与习惯”或“非洲习惯与法”等概念。其实，习惯与习惯法是不同性质的概念。比如，舞蹈和支付聘礼是结婚中最常见的仪式，但二者却具有完全不同的效力。跳舞作为一种习惯，虽常常可见，但婚姻是否有效，并不以是否举行了跳舞仪式来判断。聘礼则不同。在非洲人观念中，如果没有支付聘礼，只举行了其他仪式，则这种婚姻是无强制拘束力的。

　　有的学者则对非洲习惯法的评价很高。例如洛维（R.H.Lowie）博士认为“非洲的原始审判达到了它的最高发展阶段”。 这些学者利用比较的方法，将非洲习惯法与现代欧洲法进行比较，认为尽管非洲法的渊源和类型与现代欧洲法律体系有差别，但是它完全适用非洲的社会环境和经济背景，并始终随着时代的变化而发展，也符合现代的法制思想和精神。而且非洲习惯法与现代欧洲的司法制度相比，也并不逊色。非洲人在立法上，也有自己独特的程序。此外，非洲的法理学说与欧洲现代的法理学说也基本相同。

　　弗兰西斯·斯奈尔（Francis Snyder）和西蒙·罗伯特（Simon Robert）等人则认为“非洲习惯法”这一概念是殖民时期的一种创造而不是前殖民主义的产物。 在殖民者到来之前，非洲人的心目中并没有“习惯法”这一概念，只有“法律”这一观念。殖民者侵占非洲后，将殖民者国家的法律移植到非洲，为了与非洲本土法相区别，便将其称做“非洲习惯法”。

　　因此，西方学者在其著作和论文中，对非洲习惯法（African custom law）的称呼很多，如非洲土著法（African native law）、非洲传统法（African traditional law）、本土非洲法（indigenous African law）、非洲本地法（African autochthonous law）、非洲原始法（aboriginal African law）、非洲土著法和习惯（African native law and custom）、非洲土著习惯法（African native custom law）、非洲地方法（African local law）、非洲部落法（African tribal law），或一些学者简言之“习惯法”（custom law）、“非洲法”（African law）等。当这种法是针对非洲特定的种族集团的时候，又被称为“芳蒂习惯法”（Fanti customary law）、“布干达法”（Buganda law）、“斯瓦茨习惯法”（Swazi customary law）、“茨瓦纳法和习惯”（Tswana law and custom）、“努尔法”（Nuer law）等。

　　殖民时期的立法对“习惯法”下过一些定义。如加纳《土著法院（殖民地）条例》的定义是：“‘土著习惯法’（native customary law）就是关于权利及其密切相关的义务的规则或规则体，这种规则或规则体来自于已确立的土著惯例（native usage），适合于所有特别的原因、行为、诉讼、事件、争议或问题，也包括任何依据1944年《土著政权（殖民地）条例》第30条和第31条所记载或修正的土著习惯法。”  1958年《地方法院法》第2条则定义为：“‘习惯法’（customary law）就是所有尚未成文化的规则或法律实施的规则，它来源于惯例（usage）已确立的权利和相关的义务，并不与加纳法律相悖，也包括政府公报上偶尔刊登的习惯法公告。”

　　独立后非洲国家对习惯法也在立法上作了界定。如加纳1960年《解释法》对习惯法的界定是：“习惯法”包含于加纳法律之中，是由加纳特殊群体所适用的习惯中的法律规范（rules of law）所组成。一些国家则使用“习惯”（custom）、“地方习惯”（local custom）这些术语，如《尼日利亚联邦证据法》第2条第1款对于习惯法作出了如下定义：“习惯”是在一个特别的区域由于长时期使用并取得法律强制力的规范（rule）。

　　非洲习惯法的概念也受到学者的关注。1959年底至1960年初在伦敦召开了非洲习惯法会议。与会者认为，使用非洲习惯法这一术语“是最为便利实用的”，尽管“本土习惯法不是一个让人满意的术语，但要想出一个更好一点的术语也是不可能的”。“地方法”或“不成文的地方法”是作为一个更好的术语被提出用来描述非洲法院有权实施的法律。实际上，“本土法律”和“习惯法”在整个会议文件中交互使用。

　　1963年的9月，在达累斯萨拉姆举行“地方法院和习惯法”会议。这一会议在非洲法制史上有着深远的影响，它是非洲独立国家首次召开的关于非洲习惯法的会议。这次会议的主题表明：到1963年为止，“地方法院”和“习惯法”已成功地取代“本地法院”、“土著法”、“非洲法”或“非洲人法院”等术语。但是，也有人认为，由于各国都对习惯法进行记录整理，将“口头法”逐渐变为“成文法”，因而继续使用习惯法一词不符事实，也会给人造成误解，阻碍习惯法向成文化转变。因此，有学者提出使用“起源于习惯的法律或规范”这一概念，这样“在某些场合下用习惯法区分不同起源的规范便很方便”。

　　另一些非洲法学家认为，不能把习惯法和本土法律等同起来，这样会使习惯法种类和形式等同起来。在起源上，本土非洲法一部分是习惯的，而另一部分又是制定的。后者则是本土立法机关的产物。在此情况下本应当把这种法称为“土著法”或“土人法”。但这种观点遭到不少人反对，因为这些术语仍是欧洲种族主义歧视的标志。还有一些非洲法学家主张采纳“传统非洲法”概念。它来源于当代人类学上的文献中的传统社会的概念。传统非洲社会是指各种族群体，如加纳的阿肯族、肯尼亚的南迪族和博茨瓦纳的茨瓦纳族。“传统非洲法”作为现代非洲法的一个组成部分，能够更多地倾向于反映它的历史的或发展的特性，而不是它的词源特性。

　　实际上，笔者认为，非洲大陆并没有一种统一的习惯法，而且在一国之内也不只有一种习惯法。 非洲习惯法是非洲大陆各民族、各部落习惯法的统称。并且，非洲大陆不同部落、不同民族、不同种类的习惯法尽管存在诸多不同程度的差异，但它们都源于非洲本土习惯，彼此之间也有许多相似之处，故我们可以把它称之为非洲习惯法系。

　　（二）非洲习惯法的主要内容

　　非洲习惯法的内容很丰富，除商法几乎未作规定外，在家庭法、继承法和土地租赁法等领域能自成体系，而且在其他方面也以各种不同的形式广泛地存在。

　　1?刑法现代非洲国家都接受刑法应当成文化的原则，如加纳和尼日利亚宪法和地方法院法都禁止不成文法刑事惩罚。在一些国家尽管刑事习惯法被废除，民事制裁仍保留。法院通常可以在刑事诉讼程序中通过判予补偿的方式解决。如苏丹，普遍存在按习惯法给受害者家属以赔付“血钱”（blood money）来制裁杀人犯。肯尼亚、加纳等在审理刑事案件中也可以判决被告给受害者以民事补偿。

　　实际上，独立后的非洲国家根据各国具体国情，采取了不同的做法。肯尼亚将刑事习惯法以制定法形式编纂出来，继续适用。尼日利亚则完全以刑法典取代刑事习惯法。加纳将刑事习惯法合并到刑法典，但下列习惯刑事犯罪除外：（1）使人变成神；（2）不计后果的、非法的、愚昧的发誓；（3）持有有毒的或其他危害物品试图危及、伤害或骚扰他人。

　　2?婚姻法非洲国家一般认可五种形式的婚姻：根据婚姻法或条例结婚的婚姻、根据地方习惯法结婚的婚姻、根据穆斯林法结婚的婚姻、根据印度教法结婚的婚姻、根据基督教规结婚的婚姻。目前非洲国家很难以单一的婚姻制度取代各种不同的婚姻制度。

　　非洲习惯法大多允许一夫多妻，一般也不规定结婚的最小年龄，而是由父母决定什么时候女孩子可以结婚。人们尤其喜欢“亲上加亲”式（cross?cousin）的婚姻，堂表兄弟姐妹之间通婚普遍存在。在非洲习惯法观念中，婚姻是两个家族之间的联盟，一个家族的成员可以正常地取代另一个。因而一个男人死了妻子，优先考虑的是娶亡妻的姐妹。非洲人认为，这是一种美德，表明该男子富有同情心并与前妻情深意厚，他能代为照顾亡妻的姐妹。同时，这也可以保证该男子给亡妻的聘礼不会浪费，因为娶亡妻的姐妹不要再付大笔聘礼。在非洲，也盛行像古代中国习惯婚姻中的“转房制”，即同一家兄弟娶亡兄弟的遗孀。

　　在许多非洲国家，如果一方提出离婚，通常先是努力寻求和好。如果和好无望，大多由双方家族协商离婚。

　　3?关于未成年人的法律非洲习惯法特色之一是关于未成年人的法律规定也比较多。主要有关于监护权、文身和割礼等规定。

　　（1）监护权。在非洲大多数父系社会，送聘礼的主要目的之一是保证妻子生的小孩都是丈夫家族的成员。抚育儿童是家族的共同责任，而不仅仅是某个人或某对夫妇的责任。因而，非洲小孩常常在大家庭里抚养，父母只是大家庭里抚养人之一。父母一旦离婚，未成年人的监护权归父亲的家族。

　　（2）文身。文身的习惯是指在小孩的脸上或身上划刀痕。这种刀痕非常清晰、各有特色，而且永远擦不掉。文身的作用之一，是给小孩刻上种族或家族的记号，以确保他们能终身对本族人认同和忠诚。文身也是一种装饰，还能证明一个人的勇气或痛苦的经历。

　　（3）割礼。男孩女孩实行割礼，是许多非洲国家的习惯。割礼在非洲人心目中是成年的象征。在殖民时代，男性割礼被认为是一种外科手术，对婴儿造成伤害的危险很小而允许，而女性割礼（不管什么形式）被规定为非法。现在，非洲实行割礼的越来越少，尤其是对女性实行割礼这一规定大多废除。

　　4?继承法继承法与婚姻法密切相关，但继承方式的确定不只取决于婚姻的种类，而与生活方式和死者的遗愿也相关。许多非洲国家现存的继承法适合各种特殊情况。1963年的《加纳结婚、离婚和继承法案》规定，遗嘱仅适用登记结婚的婚姻，不适用习惯法结婚的婚姻。

　　5?土地法习惯法和一般法在关于土地所有和转让方面存在巨大的差异，法律冲突严重。非洲习惯法认为土地是公有的，不承认土地买卖，只允许土地租赁，因而习惯法中的土地法主要是关于土地租赁的内容。

　　6?合同和民事侵权在所有统一法或合同法中，习惯法中的合同法与英美法一样，也包括某些对价（consideration）因素。习惯法中有一些特别的或简易的合同形式，如婚姻合同、借贷合同、服务合同等。合同原则也强调诚实、平等、公平。

　　二、非洲习惯法的效力

　　非洲习惯法的效力即是指非洲习惯法的适用范围，即它在什么样的效力范围内生效。在殖民时期，欧洲殖民当局以成文立法形式对习惯法的适用加以规定。这些规定大致分为三类。第一类规定，法院对审理非洲人之间的民事纠纷案有义务适用习惯法，如加纳1874年《法院条例》第87条规定：“依本条例，法院不丧失遵循和适用习俗的权利……这些法律和习惯在程序和实体上均适用于当事人双方是土著人……。” 第二类规定，上级法院在审理当事人是非洲人的案件中接受习惯法原则指导，如坦桑尼亚《枢密院令》（1920）第24条规定：“在所有案件中，无论是民事还是刑事，只要当事人是土著人，每一法庭在适用法律时应该接受土著法指导……。” 第三类规定，审理当事人是非洲人的案件，法院可自由选择适用习惯法，如南非1927年《土著管理条例》第11条规定：“尽管在其他法律规定，土著人法庭在审理土著人之间因习惯纠纷引起的诉讼中，可以选择适用该习惯纠纷的土著法……。”

　　非洲习惯法的效力也可分时间效力、空间效力和对人效力。

　　1?非洲习惯法的时间效力欧洲殖民政府对此一般未作规定，他们是把习惯法当作自古就有的。实际上，古代非洲习惯法也像现代法一样有其开始生效和终止生效的观念。非洲习惯法要令其生效或终止，往往要通过公众大会。酋长或其他德高望重者在公众大会上通过特定程序宣布实施或废除某一法律，该习惯法才可生效或终止。非洲国家独立后，则大多通过立法形式，“认可”习惯法，习惯法才生效。

　　2?非洲习惯法的对人效力欧洲殖民政府对此无一例外地规定，一般只适用“非洲人”或“土著人”。那么，什么是“非洲人”或“土著人”？欧洲殖民立法也作了一些规定。塞拉利昂《保护地条例》（1949修正本）第2条规定：“‘土著人’是指居住在保护地内或塞拉利昂领地附近的非洲原始种族或部落的普通居民。” 葡萄牙《土著法》为进一步强调“土著人”身份与“黑人人种的个体”相伴随，附加规定：“个体的父母亲是土著人，即使在他父母亲居住的外国地区出生，也被视为土著人。” 也就是说，非洲黑人即使在非洲以外的地方（如葡萄牙本土）出生或定居，即使他（她）从未去过非洲，也因其肤色和不符合“同化”条件，仍然是非洲“土著人”。

　　从这些成文法规定看来，前殖民地的欧洲法对非洲人和非非洲人都适用。而非洲习惯法只适用非洲人，而不适用在非洲的欧洲人。但事实并非尽然，常常出现这样一些情况：（1）非洲人一般适用殖民地制定的刑法，而很少适用非洲刑事习惯法；（2）土著法院对非洲人有权适用某些非非洲习惯法；（3）非洲人常常保留向上级法院上诉的权利，上级法院一般不是根据习惯法而是根据殖民者的法律审理；（4）非洲人与非非洲人发生纠纷时可能情愿（如根据合同）或不情愿（如因为侵权）地适用非非洲习惯法；（5）非洲人与非洲人之间的纠纷也可能选择适用英国法；（6）非洲人因选择欧洲的生活方式而在发生纠纷时不再适用习惯法，如按基督教婚姻方式结婚造成的婚姻纠纷；（7）非洲人因为成为“文明人”而不再适用非洲习惯法。

　　独立后的非洲国家则不再以是否“非洲人”来确定习惯法的对人效力，一般依据该人所属部落或民族确定适用哪种习惯法。

　　3?非洲习惯法的空间效力殖民政府对此规定得比较笼统，大多规定非洲人法院“管辖这一地区盛行的习惯法”。如肯尼亚《非洲人法院条例》第17条规定：“根据本条例，非洲人法院应当实施法院管辖区盛行的土著法……。”何谓“这一地区盛行的习惯法”？“盛行”意味着习惯法在这一地区：（1）既“已发现”或“存在”，又（2）“占主导地位”。在雷吉（Reg）一案中清楚地表明，“盛行”意味着在某一地区“占主导地位”，并在该地区只有一种习惯法体系。在本案中，提出关于伊洛林的 问题，阿卡利（Alkali）初级法庭根据伊斯兰法判决被告有罪。被告上诉宣称他是居住在伊洛林的约鲁巴人，不能适用穆斯林法，只能适用约鲁巴习惯法。阿德莫拉（J.Ademola）发现在伊洛林地区盛行两种法律，在民事方面盛行约鲁巴法，在刑事方面盛行伊斯兰法。他认为如果不把“盛行”解释为“占主导地位”，如果在四五个不同的部落的刑法同时适用，则会造成混乱。因而不能解释为这一地区多数人部落法或实际已发现的土著法，而是解释为在本案中占主导地位的伊斯兰刑法。

　　非洲习惯法不完全是属人法，也是属地法。非洲国家独立后一般以某一地区占主导地位的部落或民族法作为该地区的习惯法。

　　三、非洲习惯法的表现形式

　　一般认为，法律规则的形成“经历了由习惯演变为习惯法再发展为成文法的长期过程”。 但对习惯法的产生过程长期存在一种误解，即认为习惯法只是古代人民在长期日常生活中逐渐自然形成的，“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者”，“人们当时尚无立法者，当时根本没有这一类东西存在”。 这些观点并不完全正确，至少对非洲习惯法来说，是不正确的。

　　非洲习惯法不是简单地由习惯“自然地”上升为习惯法，而必须通过一定的立法形式才可实现。一般一种习惯是否成为有效的习惯法必须具备三个要素：（1）由一定的机构或具有特殊身份的人物提出立法建议；（2）在公众大会上公议，得到大众认可；（3）由当地具有最高权威的公共机构宣布违者重罚。当然，由于非洲习惯法的立法主体同，立法形式也就不同。大致说来，非洲习惯法的立法形式有六种，即酋长立法、酋长会议立法、长老会议立法、团体立法、公众大会立法和法官立法。

　　1?酋长立法它是指酋长只根据他本人的意志通过颁布敕令的形式制定法律。如酋长可以颁布一些有关动物饲养与庄稼收割的行政命令，调整婚姻礼金的比例等。但这种立法方式在非洲并不多见。酋长立法是特殊情况下的产物，一般只限于该酋长是独裁的统治者和骄横的军事统治者才只根据自己意志制定法令。非洲人认为这种法律是酋长个人的法律，因此不管统治者采用什么压力来强制推行，非洲人更多的是破坏而不是服从这种法律。在非洲人的观念中，“很难想象，一个好的国王或酋长在没有通过正当程序的情况下，以个人名义制定、修改或废除法律。”

　　2?酋长会议立法在非洲，绝大多数酋长通过酋长会议民主讨论方式通过法律。即使在社会经济比较发达的约鲁巴族和阿散蒂族也大多是通过酋长会议立法。约鲁巴族的最高酋长（也有人称“国王”）在首府奥约组建酋长会议，负责为“国王”提供各项建议，讨论重大问题，制定和修改法律。例如大约在一百多年前酋长会议修改了王位继承方面的法律。阿散蒂立法的一般程序是：先由村法院（village court）和最高法庭提出议案，认为在审理具体案件时应用传统规则已不能充分解决问题，而向“国王”请求修改。“国王”召集各酋长，组建立法会议，并自任立法会议主席。各位参加者对议案进行充分讨论、修改。酋长会议通过法律草案之后由国王公布。在一些不如约鲁巴和阿散蒂具有高度组织性的社会里，对立法而言，也有自己的体制。例如恩格瓦克思族（Ngwakese）酋长会议立法的范围包括土地使用权、家庭法、牲畜和酒的出售及消费、特定的宗教仪式以及传统的贡赋等内容。

　　3?公众大会立法这是作为对国王或酋长会议立法的补充或替代。公众大会通常是为了讨论公共事务而召开。会上任何人，只要有建设性的意见都可以在会上发表。大会制定或修改法律能否通过往往是由大会上辩论获胜的一方决定，而不是通过正式投票来决定。这种立法方式和态度在那些有着强大政治组织和等级制度的非洲社会是比较少见的，因此，它几乎在约鲁巴未得到采用。然而在伊波、坎巴和巴苏陀等地却十分盛行。人们常常利用集市或社会活动（如葬礼）的机会召集一次大会来讨论公共事务。并且，一群相邻的村庄有时共同委托给由长老组成的专业组织通过立法大会修改法律。但是，要让这样的联合立法大会制定出任何有效力的法律规范，就必须要求各不同的村镇应具有共同的特性，如同一种族。并且，除非各相互平等的部落达成了共同协议，即使相邻部落，也通常没有一方遵守另一方法律的义务。

　　4?团体立法有些学者将团体立法称之为“自治立法”（autonomous legislation），是指由一些特殊团体对其内部规则的制定。如非洲某些贸易协会制定的规范地区内贸易和地区间贸易的团体规则，此外还有数不清的铁匠、画匠等行会规章，以及到处可见的同龄人组织的社团规则。这些行会或其他团体制定的规则适用于内部成员，并且一般不得与任何习惯法规则或任何王室或酋长法律相冲突。这些社团有时还设立自己的内部法庭负责实施自己的社团规则。

　　显然，将“团体立法”等同于“自治立法”，混淆了二者的本质区别。这些所谓的“自治立法”只是某些团体的自治章程，而不是正常的立法结果，也不被传统法庭接受，因而它不是法律。团体立法虽然也是由一些特殊团体制定，但它不仅仅是该团体的内部规则，而是可以广泛适用的法律。团体立法是“自治立法”（确切说应该是内部规章）的升华，是将某一团体内部规章上升为法律规范，或由某一团体为全社会拟订的法律。在争议双方当事人都属于同一团体时，传统法院可根据该团体内部规章判决。这样，某一团体的内部规章便通过“认可”的方式，上升为法律规范。

　　5?长老会议立法长老会议也有权制定和修改习惯法规则。例如在乌涂族（Utui）曾有一个年老的男子娶了一个年轻女子。他很想要孩子但又不能生育，他的两个继子（他的前妻与前夫生的儿子）和他后娶的这位年轻的妻子通奸又生了两个孩子。按当时习惯法，这两个孩子属于年青女子与老年男子在婚姻存续期间所生，因而毫无疑问属于老年男子。但该女子及其亲属提出离婚时坚持对孩子的监护权，而那个男子又确实年老体衰难以抚养年幼的孩子。于是长老会议通过新法律，规定：“如果女儿的父母不满意自己的女婿，可以告知他们想退婚的意图，如果长老们认为理由充足，就会要求他们将聘礼如数退回。这个女婿便对其妻所生儿女不再享有任何权利。”

　　再如，杀人案件依早期习惯法通常只要赔偿12头奶牛即可。欧洲殖民者侵入非洲后，改变了土著法庭的习惯做法，判犯人监禁或死刑，长老会议便将被判处监禁的犯罪人的赔偿数目改为传统数目的一半，同时认为如果犯人被判处死刑或已死在狱中，便不再赔偿。

　　6?法官立法格雷的立法定义是“社会立法机构的正式语言”。 这一观点很明确地把法官立法排除在外。而赫兰德则认为“我们法官确立的一般秩序……是真正的立法。” 这是西方学者关于法官立法的争论中的两种十分极端的观点。这一争论至今尚未完全平息。那么非洲习惯法是否存在法官立法呢？非洲社会由于法院体系很不完善，一般而言难以普遍存在法官立法现象，但也不能完全否认。例如在欧洲人到来之前，茨瓦纳族习惯法通过三种途径来改变：（1）酋长的敕令；（2）法庭判决；（3）附近地区法律的影响。 其中，法庭判决便是法官立法的具体体现。

　　殖民政权建立以后，通过法院判决修改习惯法的情况则很普遍。例如依赞比亚古老习惯法，在夫妻离婚确定孩子监护权上是依血统判决给父亲。但后来习惯法法院的法官因受西方法律观念的影响，通过判例将“未成年人利益优先原则”融入习惯法之中，成为习惯法的一项原则。以至赞比亚独立后，在依习惯法审理案件时，仍采用“未成年人利益优先原则”。

　　洪永红