原因自由行为

 原因自由行为  
　　原因自由行为，又称“原因中的自由行为”，指具有辨别和控制能力的行为人，故意或过失使自己一时陷入无责任能力或限定责任能力状态，并在这种状态下实施了符合构成要件的行为。
　　关于“使自己陷于无责任能力状态的行为”，是仅限于故意行为或者也包括过失行为，各国刑法规定均不统一，日本赞成包括过失行为。关于原因自由行为陷入精神障碍的程度，有国家规定必须使自己陷入心神丧失的状态，而日本规定还包括“心神耗弱”的状态。
　　在理论上，最典型的原因自由行为是：故意使自己完全心神丧失的行为，如醉酒。
　　原因自由行为 (拉丁文 actio libera in causa) 是大陆法系（尤其是德语系国家）刑法学中的一个重要概念。按照目前的通说，它指的是行为人有意使用酒精饮料或其他麻醉剂之类的物品使自己处于酩酊状态中，从而使自己丧失刑事责任能力；但因作为其无责任能力之原因的饮酒等行为之时该行为人尚有责任能力，因此该行为人实际上是在故意利用自己丧失刑事责任能力之后所为之犯罪行为的有责性缺失来希图规避法律，因此一般仍予以处罚。但对原因上的自由行为的处罚，与传统的责任原则有冲突，也不符合“行为与责任同时存在”的通常理解，因此是有争议的。
　　我国刑法第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”由此可见，在我国刑法中，生理性醉酒并非免除刑事责任的事由。生理性醉酒之所以不能免责，并非醉酒人的辨认或者控制能力没有影响。实际上，在某些醉酒的情况下，由于精神过度兴奋而使辨认或者控制能力有所减弱；如果因为醉酒而神志不清，则可能使辨认或者控制能力完全丧失。那么，在这种情况下醉酒人为什么仍应负刑事责任呢？在此可用原因上的自由行为来加以解释。原因上的自由行为，是指行为对虽没有责任能力，但使之限于这种无责任能力状况的原因行为是自由的，是在完全责任能力状态下之所为。因此，行为人仍应负刑事责任。在解酒的情况下，行为对由于酒精中毒而使责任能力有所减弱甚至完全丧失，但醉酒状态是在行为人意志自由的情况下导致的，具有原因行为的自由性。在这种情况下，刑法规定醉酒的人仍应负刑事责任，应当是具有正当根据的。
 
 

王充：日本刑法中的原因自由行为理论

来源： 作者：王充 发布时间：2007-12-02

根据现代刑法的责任原则，对于实施犯罪行为时无责任能力或者限制责任能力的行为人，应该不处罚（在无责任能力的情况下）或者减轻处罚（在限制责任能力的情况下），但是如果行为人是因为饮酒或者服用药物（原因行为）而自我招致陷入无责任能力或者限制责任能力的状态，并且在这种状态下实施了犯罪行为（结果行为）是否还可以根据责任原则对行为人不处罚或者减轻处罚呢？对于这种行为的研究在刑法学中被称为原因自由行为理论。 　　虽然在历史上有人认为原因自由行为不可罚，但是现在无论是从刑事政策还是从司法实践方面考虑，人们一般都认为应该处罚这种行为。关于原因自由行为的可罚性存在两种观点：少数观点认为这是一个立法论的问题，因为从现有的理论背景出发难以说明它的可罚性，应该通过立法的途径来解决；与此相对，多数观点认为它是一个理论解释问题，因为即便是立法明确规定了对原因自由行为的处罚，也仍然需要理论上的说明。 　　日本刑法学中关于原因自由行为的理论和判例都很丰富，对原因自由行为的讨论也比较深入。从理论的角度来说，他们主要是通过原因行为与结果行为（结果）之间的因果关联和责任关联来说明原因自由行为的可罚性。按照研究的侧重点不同，日本刑法学中的原因自由行为理论大体上可以分为三种：第一种是与道具理论相结合的“间接正犯类似说”（以下简称“定型说”）。这种观点侧重于从原因行为人手，以原因行为的实行行为性和实行行为与责任能力同时存在原则为基础展开论述。第二种是“最终意思决定说”（以下简称“有力说”）。这种观点侧重于从结果行为入手，以结果行为去溯及行为人在原因行为时的最终意思决定能力，以结果行为的刑罚可罚性和行为与责任能力同时存在原则为基础展开论述。第三种是“相当因果关系说”。这种观点试图综合前两种观点，从原因行为和结果行为之间的因果关联（客观归咎）和责任关联（主观归咎）两个方面展开论述。 　　 一、与道具理论相结合的“间接正犯类似说” 　　 　　与道具理论相结合的“间接正犯类似说”是日本刑法学中关于原因自由行为的通说，代表学者是团藤重光博士。团藤博士认为：“从‘定型说’的见地出发，将原因行为作为实行行为是定型的当然要求……原因自由行为和间接正犯具有相同的论理构造……与间接正犯将他人作为工具来利用相似，在原因自由行为中行为人不过是将自己的无责任能力状态作为工具来利用。在间接正犯的场合，是否能够将正犯利用他人的行为作为实行行为是间接正犯的行为类型的问题要点；在原因自由行为中，是否能够将行为人利用自己的行为即原因行为作为实行行为也同样是原因自由行为的行为类型的问题要点。”因此，原因自由行为要符合两个条件：第一，行为人必须使自己陷入完全无责任能力状态；第二，行为人利用自己无责任能力状态的行为必须符合构成要件的定型。 　　按照“定型说”，在原因自由行为中原因行为是实行行为，而原因行为的着手就是实行的着手。这样，由于行为人在原因行为时具有完全责任能力，因此符合实行行为与责任能力同时存在的责任原则的要求，那么对于原因自由行为就可以像对一般犯罪那样进行处罚。可是如果坚持“定型说”，同时会存在很多问题： 　　首先，处罚的不均衡问题。“定型说”认为原因自由行为只有行为人使自己陷入完全无责任能力状态才能构成，如果仅陷入限制责任能力的状态就不能作为原因自由行为来处罚，而只能按照限制责任能力的情况减轻处罚。也就是说，对将自己陷入完全无责任能力状态并在这种状态下实施犯罪的行为人要追究完全责任，而对将自己陷入限制责任能力状态并在这种状态下实施犯罪的行为人却要减轻处罚，这在逻辑上讲不通。 　　其次，理论的空洞化问题。“定型说”要求行为人利用自己无责任能力状态的原因行为必须符合构成要件的定型性，这个要求对于过失和不作为的原因自由行为来说很容易满足。因为过失和不作为的构成要件属于开放的构成要件，即便是不适用“定型说”也能够说明它们的可罚性。而对于故意、作为的原因自由行为来说，由于很难认定它们的构成要件定型性，所以实际上很难按照原因自由行为处罚。 　　最后，实行行为与实行的着手问题。“定型说”是将实行行为与未遂犯成立的未遂行为等同看待，符合构成要件的行为就是实行行为，而实施符合构成要件的行为或者实施符合构成要件行为的一部分就是实行的着手。在原因自由行为中如果将原因行为作为实行行为就会扩大实行行为概念的范围，因为类似饮酒或者吞服药物这样的行为，如果没有对法益造成具体的侵害或危险，这些行为属于社会允许的行为，将它们作为实行行为就弱化了构成要件的罪刑法定机能。同时，只要原因行为着手就是实行行为的着手，即便没有发生法益侵害的结果也要作为未遂犯罪来处罚，这是不合法理的。 　　针对“定型说”存在的问题，有学者认为从实质合理性的角度来看，“定型说”还是可以接受的。而另一些学者则认为对于原因自由行为，“定型说”是从责任原则出发来寻找解决问题的途径，其实还可以从实行行为的角度出发来解决这个问题。这种试图从实行行为角度来解决原因自由行为问题的代表观点就是“最终意思决定说”。 　　 二、“最终意思决定说” 　　 　　最先从实行行为角度探讨原因自由行为的研究者是佐伯千切博士。佐伯博士认为原因自由行为问题在法律上存在矛盾，即“一方面近代责任原理的绝对要求（即犯罪行为和责任同时存在）与另一方面罪刑法定主义（即构成要件）要求的犯罪行为成立的明确性之间的矛盾”。他认为“定型说”是从满足责任原则的要求即实行行为与责任同时存在的立场来思考的，但是“定型说”在坚持责任原则的同时却放松了对构成要件客观性和明确性的要求。如果将原因行为作为实行行为，那么预备行为和实行行为在构成要件上的客观区别就会被主观化和暧昧化，这是“定型说”的最大缺陷。实行行为和责任能力同时存在并不是绝对没有回旋余地的，责任是对行为的非难可能性，而责任能力、故意、过失只不过是这个非难可能性的推定根据，它们并不是责任本身。就算原因自由行为的实行行为（结果行为）是在行为人无责任能力时实施的，也可以依据行为人在行为以前的意思态度来判断行为是否具有非难可能性。因此，对于原因自由行为还可以从保持构成要件（实行行为）客观性和明确性的角度来寻求解决问题的途径，在这一点上，原因自由行为和激情犯罪很相似。在激情犯罪中，行为人在短时间或者瞬间处于一种无法正常理智思考的精神空白状态，原因自由行为也大体如此。 　　西原春夫博士接受了佐伯博士的观点，但西原博士最初的研究并不是针对原因自由行为，而是出于对间接正犯实行行为着手问题的关注。当时日本刑法学中关于这个问题的压倒性的学说是依据“定型说”认为正犯的利用行为是实行行为，而正犯的利用行为的着手就是实行行为的着手。西原博士对这个观点产生了怀疑。他认为在一般的情况下由于行为与结果的发生是紧密相连的，因此依据“定型说”来确定实行行为和实行的着手是没有问题的，但是在特殊情况下如隔离犯，行为与结果的发生是分离的，如果仍然依据“定型说”从形式的角度来确定实行行为和实行的着手就不太合理了。因为在这种情况下，行为只具有导致结果发生的逻辑可能性，而是否能够实现行为人所预想的结果还是一个未知数，如果仅根据这个可能性就决定处罚行为是不合理的。因此，西原博士认为对于实行行为应该从实质的角度来理解，即将实行行为和法益联系起来，只有那些对法益造成具体侵害或危险的行为才是刑法需要处罚的实行行为，这个行为的着手才是实行的着手，因而在间接正犯中实行行为是被利用者对法益造成具体侵害或者危险的行为。 　　据此，西原博士认为在原因自由行为中实行行为是导致法益具体侵害和危险的结果行为。可是，如果将结果行为作为实行行为，那么行为人在实行行为时是不具有责任能力或者不具有完全责任能力的。如何解决实行行为与责任能力不同时存在的问题呢？西原博士认为应该重新理解责任原则。其实责任原则所要求的同时存在并不是实行行为与责任能力的同时存在，而是责任能力与行为的同时存在。这个和责任能力同时存在的行为是作为刑法评价对象的行为。在原因自由行为中原因行为和结果行为的统一体就是作为刑法评价对象的行为，原因行为是行为的开始，而结果行为则是实行行为的着手，行为人在实施原因行为时作出实施行为的最终决定意思，那么这个决定意思就贯穿行为的始终直到行为完成。因此，虽然行为人在结果行为时无责任能力或者不具有完全责任能力，但是从行为的统一整体来看，行为人还是具有责任能力的。 　　从实质的实行行为出发，西原博士将原因自由行为的研究推向一个新的高度，但是他在责任原则的认识上还存在一些值得商榷的地方：首先，关于责任能力的内容问题。西原博士认为只要行为人在作出最终意思决定时具有责任能力，就可以认为这个责任能力贯穿行为始终。这个观点主要强调行为人的意思决定能力，有过分强调意思能力而轻视行为控制能力之嫌，因为责任能力包括意思决定能力和行为人对行为的控制能力两个方面。其次，关于“同时存在”问题。西原博士认为“同时存在”是指行为与最终意思决定时的责任能力同时存在，这样责任能力就是事前存在而不是同时存在。可是如果责任能力不是和行为的实施同时存在，那么就无法解释在行为实行过程中由于责任能力变化而引起的行为违法性和责任的变化，如实行的中止问题。 　　对于原因自由行为，“定型说”是从责任原则出发来寻找解决问题的途径；与之相对，“有力说”则是从罪刑法定原则即实行行为出发来寻找解决问题的途径。针对这两种理论所存在的一些不足，有学者认为是否可以综合上述两种观点来寻找解决问题的途径，于是就出现了“相当因果关系说”。 　　 三、“相当因果关系说” 　　 　　在一般情况下，对于犯罪的认定需要解决三个要素之间的两个关系：即行为人与行为之间的责任关系和行为与结果之间的因果关系。“定型说”强调行为人与行为之间的责任关联而放松了行为与结果之间的实质因果关联；相反，“有力说”强调行为与结果之间的实质因果关联而放松了行为人与行为之间的责任关联。如何协调原因自由行为中行为与结果之间的因果关联和行为人与行为之间的责任关联是“相当因果关系说”的研究重心。 　　最先对这个问题进行探讨的学者是平野龙一博士。平野博士大体赞同佐伯博士的实行行为不必和责任能力同时存在的观点，但是平野博士的出发点却与佐伯博士不同。平野博士认为对于同时存在原则应该理解为正犯行为与责任能力同时存在，比如在饮酒所导致的原因自由行为的场合，饮酒的行为并不是实行行为而是作为正犯者被处罚的正犯行为，那么和责任能力同时存在的就是正犯行为而不是实行行为。这样，平野博士认为应该将正犯行为和实行行为（需要处罚的未遂行为）区别看待。同时，他还认为实行行为应该和实行的着手分离，实行行为是对结果具有一般危险的行为，而实行的着手是处罚的开始阶段。 　　按照平野博士将正犯行为与实行行为分离的思路，山口厚教授认为“有力说”实际上是放弃了责任原则的要求，因而是不可取的，因为责任原则具有重要的人权保障机能，是限制国家刑罚权随意发动的重要原则，不能轻易放弃；而“定型说”为了满足责任原则而将原因行为作为实行行为（未遂行为）同样是不可取的，虽然责任原则应该坚持，但对于实行行为却可以重新认识。山口教授认为过去对于实行行为的认识是与未遂行为联系在一起的，而过去一般认为未遂是抽象危险犯，对于未遂行为的处罚依据是行为自身的危险性，因而要求行为符合构成要件的定型。如果将实行行为等同于未遂行为，那么实行行为就是符合构成要件定型的行为。可是，在很多情况下如果将未遂犯作为抽象危险犯来看待对于法益的保护是不利的。因此，山口教授认为应该将未遂犯作为具体危险犯，这样，对未遂行为进行处罚的依据就不是行为自身的危险性，而是因为它导致了既遂结果发生的具体危险。因此，实行行为与未遂行为就未必是相同的。从因果关系的判断上来说，抽象危险犯主要是强调未遂行为自身的危险性，而具体危险犯则是强调未遂行为对于具体危险结果发生的危险性。从未遂犯是抽象危险犯的观点出发，可以得出实行行为等同于未遂行为的结论（即都是强调行为自身的危险性）；而如果从未遂犯是具体危险犯的观点出发，就得不出实行行为等同于未遂行为的结论。因为在具体危险犯中，对未遂行为的要求是它与既遂结果发生之间的具体危险性，而对实行行为的要求仅仅是行为自身的危险性。 　　这样，对于实行行为的认识就从行为本身转向它与结果的因果联系。相当因果关系的判断包括：第一，作为因果关系起点的实行行为所具有的导致结果发生的危险性（行为的相当性或者广义的相当性）；第二，实行行为导致危险结果发生的具体相当性（因果流程的相当性或者狭义的相当性）。在第一个相当性的判断中实行行为只需要具有相当的危险性而不必是具体 　　的危险性就足够了。也就是说，实行行为的危险性未必要与第二个相当性判断中的未遂行为的危险性一致。实行行为仅仅是作为因果关系判断起点的具有一般危险性的行为，而未遂行为则是刑法要处罚的和结果的发生具有具体危险联系的行为的实行着手。 　　对于同时存在原则来说，责任能力和实行行为同时存在并不是指责任能力和未遂行为同时存在，而是与具有一般危险性的实行行为同时存在，只要在实行行为时具有责任能力则可以认为符合责任原则的要求。 　　在原因自由行为中，原因行为并不是作为未遂行为的实行行为，而是对结果具有一般危险性的实行行为。这个实行行为与结果的发生之间具有广义的相当性，是因果关系判断起点的行为，而结果行为是与结果的发生具有狭义相当性的实行行为，是实行的着手。由于原因行为和结果行为（结果）具有相当的因果关系，同时在原因行为时行为人又具有完全责任能力，所以从因果关联和责任关联两个方面可以说明原因自由行为的可罚性。这样，“相当因果关系说”通过对实行行为的重新理解，在“定型说”的责任原则和“有力说”的实行行为之间达成了新的理论和谐。 　　 四、关于原因自由行为理论的总体考察 　　 　　原因自由行为理论在刑法学中虽不能算是一个大问题，但它在刑法学体系中的地位十分特殊：它既与罪刑法定原则相连，又与责任原则相关，而这两个原则都是刑法学中的根本原则。因此，透过原因自由行为理论的发展能够反映出刑法学研究视角的转换，甚至是刑法理念的变化，而这种变化对于我们研究相关问题具有十分重要的借鉴意义。 　　正如佐伯博士所言，对于原因自由行为的研究存在两个核心问题：第一个是实行行为问题；第二个是责任原则问题。这两个问题其实又是互相联系的，实行行为是问题的根本。上述三种观点反映了日本刑法学中对实行行为问题进行研究时的一些变化： 　　第一，对于实行行为的认识从行为视角转向结果视角，从强调行为自身的危险性转向强调行为对于结果发生的具体危险性。“定型说”认为实行行为是符合构成要件的行为，强调行为自身的危险性，因而是从行为类型来确定实行行为；而“有力说”和“相当因果关系说”则是从行为与结果的联系来确定实行行为。 　　第二，对于实行行为的认识从客观的形式视角转向客观的实质视角。虽然上述三种观点都是从客观的角度来理解实行行为，但是“定型说”属于“形式客观说”，即从构成要件符合性的形式判断来理解；而“有力说”和相当因果关系说则属于“实质客观说”，即从构成要件符合性的实质判断来理解。 　　第三，对于实行的着手的判断标准从"形式的客观说”转向“实质的客观说”。“定型说”主张“形式的客观说”，认为实行的着手是实施符合构成要件的行为或者实施符合构成要件行为的一部分，将实行行为和实行的着手统一看待，强调实行的着手中的实行因素；而“有力说”和“相当因果关系说”则主张“实质的客观说”，认为实行的着手是实施对既遂结果具有具体危险的行为，强调实行的着手中的着手因素。尤其是“相当因果关系说”，将实行行为和实行的着手分开来看待，认为实行行为是对结果具有一般危险的行为，而实行的着手则是实施对结果具有具体危险的行为。 　　第四，对于实行行为概念的理解从统一的理解到个别的理解。“定型说”的实行行为概念是以未遂行为为基础的统一的实行行为概念；而“有力说”和“相当因果关系说”则认为在不同的犯罪中行为与法益的联系具有不同的表现方式，因此，实行行为是相对的和具体的。 　　基于对实行行为的不同理解，在责任原则的认识上也产生了不同的看法：“定型说”强调责任的事实要件，即行为人的事实的心理状态，从形式意义上严格坚持实行行为与责任能力同时存在原则；而“有力说”则强调责任的规范要件，即行为人对于规范违反的最终意思决定，认为同时存在原则并不是实行行为与责任能力同时存在，而是行为与责任同时存在；“相当因果关系说”则从事实和规范两个方面来理解责任，认为责任原则是责任能力与对法益具有一般危险的行为同时存在。在责任原则的研究上，“定型说”是第二次世界大战后初期“心理责任说”在客观主义刑法中的一个表现；而“有力说”则是规范责任论在20世纪60-70年代为了抑制大量出现的现代性犯罪而相对放松责任原则要求的表现；“相当因果关系说”则表现为从放松责任原则的规范责任论向严格坚持责任原则的行为责任论的回归。 　　从刑法学的角度来说，对于实行行为和责任原则的不同认识其实体现了研究者在刑法基本观念上的差异，主要是对违法性实质的不同认识：“定型说”坚持行为无价值论；“相当因果关系说”则坚持结果无价值论；而“有力说”则坚持行为无价值论和结果无价值论二元说。 　　实行行为和责任原则理论的变化反映了从行为无价值论到结果无价值论的刑法学理念的变化。在客观违法性论中，对违法性实质的认识存在行为无价值（所谓人的违法观）和结果无价值（所谓物的违法规）的对立：行为无价值论从规范论的角度来认识违法性，认为违法性的实质是行为违反了社会伦理规范；而结果无价值论从法益论的角度来认识违法性，认为违法性的实质是行为侵害了法律要保护的个人的生活利益。在20世纪70年代以前，行为无价值论的观点是主流观点，行为无价值论从国家和社会的角度出发来设定刑法的机能，认为对于社会伦理的维护是刑法的重要机能，对刑法进行积极的扩张解释，体现了一种国家本位或者社会本位的思想。不可否认，这种思想在第二次世界大战后的一段时期内是具有积极作用的。但是随着自由主义的高涨，对于个人权利的保护开始成为人们关注的焦点，刑法应该成为人权保障的大宪章而不是规范维护的工具，如果仍然坚持行为无价值论则不利于对人格权利的保护。因此，在20世纪70年代以后结果无价值论开始占了上风。结果无价值论是从个人的角度出发来设定刑法的机能，认为对于法益的保护才是刑法的重要机能，因此对刑法进行消极的限制解释，体现了个人自由主义的思想。正是由于对刑法机能认识的这个转变导致了刑法学观念从行为无价值论向结果无价值论的转变。 　　从方法论的意义上来说，上述刑法观念的变化体现了刑法学的研究方法从体系思考问问题思考的转变。行为无价值论由于强调刑法学在逻辑上、体系上的和谐而与体系思考联系在一起，这种研究方法侧重于在刑法典的基础上对法条进行包括语义解释、体系解释、历史解释在内的形式合理的解释；结果无价值论由于强调刑法学应具有的解决问题的机能而与问题的思考联系在一起，这种研究方法侧重于从司法实践的角度对刑法进行合目的性的实质合理解释。体系思考与问题思考并不是对立的关系，两者是相互补充的。前者是出于逻辑的和谐，而后者是为了问题的解决；前者追求形式的合理，而后者强调实质的合理；前者是面对立法的形式合理性解释；而后者是向面对司法的目的合理性解释。从刑法学的构成上来说，从体系思考问问题思考的转变反映了刑法学从理论刑法学向实践刑法学的发展趋势，刑法学由此形成了从体系思考到问题思考，再从问题思考到体系重建的回归。 　　 　　【作者介绍】吉林大学法学院助教、博士研究生 注释与参考文献 　　德国的冯?萨维尼是原因自由行为不可罚的代表人物。他认为由于难以认定行为人的原因行为与结果行为之间的心理联系，所以很难说明行为人在无责任能力状态的结果行为中实现了原因设定时的心理内容，因此，对于这种情况不能处罚。这种观点曾经在德国刑法学中占据上风，但是现在德国刑法学一般都认为应该处罚这种行为。参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论》（下I），有斐阁1991年版，第845页。德国刑法学把原因自由行为分为故意和过失两种情况。对于故意的原因自由行为，一般要求行为人必须具有双重故意，即要求行为人必须对导致无责任能力状态的行为和实现构成要件的行为存在故意；而过失的原因自由行为则要求行为人对结果行为有预见的可能性。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第113－114页。 　　参见平川宗信：《原因においと自由な行为》，载中山研一等编：《现代刑法讲座》，成文堂1977年版，第277页。 　　参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论》（下I），有斐阁1991年版，第845页。 　　道具理论是指在间接正犯中，正犯不是通过自己的行为来直接实施犯罪而是通过利用无责任能力的他人的行为来实施犯罪，这就像把无责任能力的行为人作为道具利用一样。“定型”的德文原文是“Tatbestand”，我们一船翻译为构成要件，因此定型就是我们通常所说的构成要件类型或者行为类型，而实行行为的定型性就是指实行行为是符合构成要件的行为。团藤重光博士之所以使用定型的概念而不用构成要件的概念是为了强调刑法在犯罪认定中的形式限定机能。参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第三版），创文社1990年版，第117-123、153－164页。 　　团藤重光：《刑法纲要总论》（第三版），创文社1990年版，第161－162页。 　　参见佐伯千例：《原因においと自由な行为》，载日本刑法学会编：《刑事法讲座》第2卷，有斐阁1952年版，第295页。 　　关于间接正犯的着手存在两种对立的观点：第一种观点认为利用者的利用行为的开始就是间接正犯的着手。从自然科学的角度来看，结果虽然是被利用者行为的造成的，但是从规范的角度来看，被利用者的行为是由于利用者的控制所造成的。因此，被利用者的行为可以看作是利用者本人的行为。从利用者的利用行为着手开始，行为就开始了，而利用者的原因行为就是间接正犯的实行行为。这种观点被称为实行行为着手的发送主义。第二种观点认为被利用者的行为开始是间接正犯的实行行为的开始。只有当被利用者的行为开始时，法益才存在被侵害的危险，因而应该以被利用者行为的着手作为间接正犯实行的着手。这种观点也被称为实行行为着手的到达主义。参见[日]曾根威严：《刑法总论》（第三版），弘文堂2000年版，第267－268页。 　　西原博士认为实质的实行行为包括三种类型：第一，以违反规范的义务为内在内容的实行行为，主要是指违反作为义务的不作为行为以及违反注意义务的过失行为；第二，具有客观的侵害法益危险性的实行行为，主要是指未遂行为；第三，行为支配说意义上的实行行为，主要是指正犯行为。参见[日]曾根威严：《西原刑法学と犯罪实行行为论》，载西原春夫编：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第343-369页。 　　参见[日]西原春夫：《责任能力の存在时期》，载团藤重光等编：《佐怕千仞博士还历祝贺?犯罪と刑罚》（上），有斐阁1968年版，第410页。 　　参见[日]平野龙一：《正犯と实行》，载平野龙一：《犯罪论の诸问题》（上），有斐阁1981年版，第129页。 　　参见[日]山口厚：《危险犯の研究》，东京大学出版会1982年版，第56页。 　　参见[日]山口厚：《原因においと自由な行为》，载平场安治等编：《团藤重光博士古稀祝贺论文集》（2），有斐阁1984年版，第163-183页。 　　第一，刑罚是法律制裁中最严厉的一种制裁方法，因而必须严格保证刑罚权发动的合理性，而行为无价值论所依据的规范是一个内容不确定的概念，很容易对人权造成侵害；相反，结果无价值论由于与具体的法益相连，比较明确和易于操作并有利于限制国家刑罚权的随意发动以实现刑法的人权保护机能。第二，规范都是以一定的生活利益为基础的，离开了生活利益的规范是没有意义的规范，因此，行为无价值其实是以结果无价值为基础的。第三，法律规范与道德规范是两种不同的规范，现代社会是一个价值多元的社会，如果强调刑法的社会规范维护机能势必会对个人的自由造成很大的侵害。参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983年版，第43－59页。 《法商研究》   第2004-2期

 
 
原因自由行为基本理论问题辨
   ——对刑法中原因自由行为的“视角性”研究
 
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李  凡
（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

    
    中文摘要：我国的刑事法律缺乏对"原因自由行为"这一重要理论的研究和运用，这不利于我国刑事法制的完善。在对"原因自由行为"所针对情形之可罚性理论的历史演变进行阐释的基础上，借鉴大陆法系的"原因中自由的行为"这一法理，并对客观主义三种学说进行比较分析，提出以"归责原则视角+犯罪论体系视角+结构性视角"这一综合性视角来研究"原因自由行为"的观点，指出原因自由行为的相关理念可以为解决醉酒犯罪提供理论支撑。
    关键词：醉酒；原因自由行为；原因行为；结果行为；视角性
    
    作者简介：李凡，女，辽宁沈阳人，吉林大学2006级刑法学专业博士研究生，E-mail:dllifan@126.com。
    
    "原因自由行为"一词是一个"舶来品"，我国对这一理论的引入和学习主要来自于德日刑法，但由于没有统一的译法，故我国更多的是将其翻译为"原因自由行为"。[1]"原因自由行为"这一归责原则所针对的情形是：行为人在实施实现刑法分则条文中规定的具体犯罪构成的行为时处于无责任能力的状态，但是，这种无责任能力状态本身是由行为人自己的故意行为或过失行为所造成的。
    
    一、"肯定→否定→肯定"--"原因自由行为"所针对情形之可罚性理论的历史演变
    在19世纪40年代责任主义兴起之前，原因自由行为所针对情形的可罚性是不成为问题的；但从责任主义兴起之后，否定原因自由行为可罚性的学说开始占据了支配地位。受该说的影响，1871年的德国刑法与以前的刑法不同，没有设立有关原因自由行为所针对情形的可罚性规定。他们认为，很难证明在原因设定时的决定和处于无责任能力状态中实行犯罪的意思之间存在一贯性。正如萨维尼所言："行为者若意图犯罪，藉饮酒自陷于酩酊，而在完全丧失心神状态中实行者，则属显然矛盾；盖彼若完全陷于丧失心神，则彼自己不能遂行其以前所曾决意并意图之所为，如彼仍可以遂行其以前所曾决意并意图之所为时，则系彼未完全丧失心神之证据，自不能免于归责，纵无特别规定，裁判官亦可以加以处罚。"[2]也就是说，由于行为人在实施符合犯罪成立符合性的行为时不具有责任能力，因此不能认为原因自由行为所针对情形是有可罚性的。该否定说以责任主义为立场，贯彻了责任能力与实行行为同时存在原则的要求，从当时的历史背景来看，其理论上是自给的；但随着刑法理论的不断发展以及面对社会中因酗酒而导致犯罪不断恶化的局面，否定说显得有些苍白无力。因为如果对于那些故意使自己陷入无责任能力状态并造成危害结果的人不加处罚，就会抵触正常的社会秩序，背离一般国民的法律感情。基于这种考虑，主张处罚原因自由行为所针对情形的理论自1870年以后开始变得有力。现在"原因自由行为"这一法理所针对情形的可罚性在立法层面得到了肯定，但在理论上对原因中自由的行为作为归责原则的依据解释不一。
    由此，我们不难看出，近代以来关于原因自由行为可否作为归责原则的争论在刑法理论中大致经历了一个"肯定→否定→肯定"的过程，这一演变过程其实是受不同时期刑法理念影响的结果。旧派刑法学者为了保护个人自由，防止封建刑法任意出入人罪的专横独裁，革除封建刑法主观归罪的弊端，所以强调客观主义的刑罚观，主张"责任能力与实行行为同在"的责任原则。在这种理论支配下，行为人虽故意或过失而自陷于心神丧失或精神耗弱状态，但其在实行行为时已无责任能力，故其行为不可罚。而为了应对社会中因醉酒而导致犯罪的不断增加，新派刑法学者则主张加强国家权力，以限制旧派理论由于过于追求个人权利的保护而对社会秩序造成影响的弊端，从而重新提起了行为人的主观恶性。比如，主观主义刑法理论认为，刑法的评价对象着重于行为人的人格、性格、动机等方面反社会的特征，如果行为人已经实施了反社会性征表的行为就应科处刑罚，行为人基于犯罪意识而设定的原因行为就是反社会性人格的征表，故其应受到刑罚处罚。与之相应，客观主义的理论以实行行为作为刑法评价的对象，以"实行行为与责任能力同时存在"为原则对"原因自由行为"的可罚性问题作了更为合理而严谨的理论探讨，本文的论点也正是基于客观主义而阐发，因此有必要对其各学说的内容给予简要的评析。
    
    二、"例外模式VS扩张模式VS间接正犯模式"--客观主义诸学说评析
    以"实行行为与责任能力同时存在"为原则来研究"原因自由行为"，具有代表性的观点主要有以下三种。
    （一）例外模式
    "原因中自由行为"的处罚系依据习惯法的作用而为责任能力规定适用的例外情况，即例外模式。近代刑法基本原则要求行为人在行为时须具有责任能力，即所谓"同时性"原则；而根据此原则，对"原因自由行为"所针对情形的处理会因行为人造成危害行为时已陷入酩酊、缺乏责任能力而不可罚。例外模式就是将"原因自由行为"视为"实行行为与责任能力同时存在"原则之例外，认为虽然行为人在实施行为时缺乏责任，但是作为同时性原则的例外，只要在实施可以避免犯罪的先行行为时存在责任就够了，而不需要责任和构成要件的行为之间存在时间上的同时性，这实质是出于预防和正义的考虑而对同时性原则进行的"目的性限缩"。在例外模式下，原因行为是预备行为，结果行为是实行行为，"之所以确定责任能力与实行行为同时存在原则，是为了防止客观归罪，从而坚持责任主义的立场，但原则之外必有例外"，[3]"与其对实行行为作牵强的扩大解释，不如直接承认原因自由行为是同时性原则的例外，并给出了三点理由，即行为人主观上存在预先过错，刑罚目的的需要，刑事政策的需要。" [4]
    不过，建立在自然法基础上的例外模式明显的违反了实在法的规定，其只是在形式上解决了"原因自由行为"作为归责原则的依据。由于原因行为并未落入构成要件的评价范围中，而陷入无责任能力状态下的结果行为又不是刑法要进行规范评价的对象，对于此种不符合构成要件的情况却要承担完全的刑事责任，这实质是与"罪刑法定"原则背道而驰的。[5] 该说的主张者也意识到了该模式与罪刑法定原则的抵触，因此提出要对"原因中自由的行为"所针对的事例做出新的立法来解决这一矛盾，问题的关键是是否在立法上对此种模式加以规定就能符合罪刑法定的原则？这种新的立法是否符合对事物进行规范性评价？更重要的是解决"原因中自由的行为"所针对的事例，是一个立法的问题，还是一个解释的问题。
    （二）扩张模式
    主张扩张模式的学者认为，在解决原因自由行为所针对的情形时，虽然也要无例外的适用"责任与行为同时存在的原则"，但责任主义并不意味着要求实行行为与责任同时存在，而是要求广义的行为与责任能力同时存在；也就是说，包含着责任能力判断的责任评价，是指向行为人的意识决定的，然而意识决定并非总是在实行行为时做出的，既然责任能力判断也是一种责任评价，那么，问题的关键应当是：在意识决定时是否具有责任能力。所以，当某一行为是基于一个意识决定而实施，行为人在做出该意识决定时又具有责任能力时，行为人就被认为对全部行为具有责任能力而须承担责任。西原春夫教授认为，在规范的责任论中，责任判断是根据意思决定规范的立场所作的意思决定的非难。而且，责任能力必须存在于实施行为的意思决定之时。所谓刑法上的行为，是特定意思的实现过程，一个行为是由一个特定的意思贯穿着的：第一，关于行为的责任能力宜在对该行为的最终意思决定之时；第二，责任能力不在违法行为本身开始，而在包含该违法行为的行为全体开始时。这样，行为开始时如有责任能力，行为人就对其全部作为承担刑事责任。[6]
    西原春夫教授主张的意思决定行为时责任说，在日本颇具影响力；但该说对责任主义和构成要件中实行行为定型性的符合只是形式上的。刑法中所认为的责任能力不仅是正确的认识行为的能力，而且是正确的控制行为的能力；责任的本质不是由一种负有责任的坏的生活引导所获得性格缺陷，而是行为人在行为具体状况中表现出来的在实施具体构成要件上存在的应受谴责性。这也就意味着，将醉酒行为的可避免性作为对其后续行为进行处罚的根据，即"先有责任、后有行为"，这在一定程度上扩大了刑事责任的基础，似是对"醉酒"这一行为进行的错误性规范评价。
    因此，平川宗信对此种观点存在以下质疑，认为西原春夫教授所认为的责任能力在意思决定之时就存在是不恰当的。"责任能力不是对行为事前的控制力问题，而是对行为同时的控制力的问题，对意思决定时的控制力与行为同时的控制力是完全不同的。其次，将最终意思决定之时看作'行为'的开始之时也存有疑问，意思不是凝然不动的，行为通过当初的意思实施的场合，当初的心理状态不是像计算机和程序设计的那样保持着，基于这种心理状态的行为并不能接连不断的发生。使行为发生的意思正是行为的瞬间之事，是当时决定的。无责任能力者也有行为能力，能够作意思决定，不过是在非正常的人格控制下。原因自由行为的场合，最终的意思决定不是只有仍然认为在结果行为之时再无责任能力状态下做出吗？"
    （三）间接正犯模式
    对于"原因自由行为"作为归责原则的探讨，还有从构成要件角度出发，从而延伸出间接正犯的解决方式，其主要出发点在于对"原因自由行为"结构关系的观察。原因自由行为的原因行为，是建构在行为人具有完全意识状态及支配力之时，设定以构成要件行为为目标，而利用自陷行为将自己陷于无责任状态，并透过该状态实现所设定的计划。这种结构与间接正犯的形式相当，由于行为人的行为在缺陷状态产生时并非盲目的因果关系产物，而是先行为所设定的目标，所以无责任能力状态下的行为人对事实情况的发生在事实上依然保有行为支配。换句话说，间接正犯是将他人作为工具来利用，原因自由行为是将自己无责任能力的状态作为工具来利用，因此，"原因自由行为"之原因行为如同间接正犯中的利用行为一样是实行行为。此说为我们提供了崭新的思路，但其仍只是在对结构性进行观察的基础上仅做出纯粹逻辑性的推演，而却忽略了这两种不同理论内部支配关系的特殊性。在间接正犯理论中，要求幕后的行为人对其所利用之无责任能力人的行为具有持续性的意思支配，但在原因自由行为理论中所利用者为陷入无责任能力状态下的自己其是否能具有持续性的意思支配不无疑问，毕竟在支配理论的要求下松弛的支配并不能形成间接正犯。[7]
    综上，例外模式、扩张模式和间接正犯模式都未能很好的回答"原因自由行为"可作为认定醉酒犯罪刑事责任的根据。
    
    三、"归责原则视角+犯罪论体系视角+结构性视角"--对原因自由行为所针对情形之可罚性的视角性重读
    为了更好的运用"原因自由行为"的理论来解决醉酒犯罪问题，本文将以三种相互联系的视角对原因自由行为所针对情形的可罚性问题进行重读。
    （一）归责原则视角
    "原因自由行为"理论实质上是在肯定一种归责形态：即使行为人在实施后续行为处于无责任能力状态，但只要在实施先行行为时具有责任能力就应当承担完全刑事责任。它本身不是一种行为，因此将"原因自由行为"等于"自陷行为"这是错误的，"自陷行为"只是指原因自由行为这一归责原则所探讨的对象本身的原因行为（与结果行为相对应）。所以，只有将原因行为与结果行为结合在一起去考察，才能认清原因自由行为的理论构成和理论功能，强调一种归责原则的视角，这是进行相关考察的前提。
    （二）犯罪论体系视角
    在对"原因自由行为"这一法理进行探讨时应当在特定的犯罪论体系中进行，这就是犯罪论体系视角。我国的犯罪构成与大陆法系的犯罪构成有着实质性的差异：大陆法系国家犯罪成立理论中的符合性要件是一个犯罪成立事实的整体，是一种事实上的评价；而我国的犯罪构成是指依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一。而且，大陆法系构成要件的符合性与我国的客观方面的行为也并不是完全重合的。所以，对客观方面行为的理解必须置于不同的犯罪论体系之中。
    在不同的犯罪论体系下理解"原因自由行为"这一法理，是为了使这一理论与相应的犯罪成立理论能更好的融合，必须用某一特定场域内的相关理论更有针对性的说明可罚性问题。只有在我国现有的犯罪构成体系下论证"原因自由行为"所针对情形的可罚性，才能为具体的犯罪类型界定及相关立法规定提供理论支撑和指导，使法从"形而上"向"形而下"进行转换，这才是研究这一问题的要义所在。
    （三）结构性视角
    在探讨"原因自由行为"所针对情形的可罚性之前，还要对"原因自由行为"这一理论进行结构上的分析。
    1、事实层面上的分析
    将"原因自由行为"这一法理针对的对象分为原因行为（自陷行为）和结果行为（后续行为），并指出原因行为是招致精神障碍的行为，结果行为是在上述状态中符合构成要件的行为，这种结构的区分和含义的界定，在我国现有犯罪构成的体系下，是有一定局限性的。在我国刑法犯罪构成理论中，客观方面、客体、主观方面、主体是有机联系的整体，每个要件自身都具有事实特征与法律评价的双重功能。因此，大陆法系学者可以将结果行为认为是符合犯罪成立符合性要件的行为，但在我国现有的犯罪构成体系中这种区分和界定则是存在疑问的；因为在我国，构成要件的四个方面是一存俱存、一损俱损的关系，这也就意味着犯罪构成的四个方面都承担着证明犯罪成立以此承担刑事责任的任务，或者说是从行为的不同方面证明行为的可谴责性。以我国犯罪构成为视角来看"原因自由行为"这一法理，从事实层面也可以划分为两个行为，一个是原因行为，一个是结果行为，但要明确的是结果行为绝非是我国构成要件中的行为，即可罚之行为。
    2、规范层面上的分析
    在大陆法系国家犯罪成立体系的指导下，由于在事实层面将原因行为排除在犯罪构成之外，而又将结果行为视为构成要件之处罚行为，这就导致在进行有责性评价的问题上产生了无法逾越的鸿沟。一方面，在行为人具有责任能力时实施的是非构成要件的行为（原因行为），另一方面，在实施符合构成要件的行为（结果行为）时行为人由于醉酒而处于无责任能力或限制责任能力，而最终法律要求醉酒人在无责任能力或限制责任能力时所造成的损害结果承担完全的刑事责任，这种无法调和的矛盾，使"原因自由行为"这一法理处于无法自圆其说的尴尬境地。
    对此，德国学者格吕恩特o雅科布斯对"原因自由行为"可罚性的论证应该对我们有所启发。他认为，在原因自由行为所针对的情形中，具体的构成要件的实现被提前到任意的或无责任能力的时点，即先行行为（原因行为）是实行行为，是构成要件实现行为，前提是行为人已经在该时点具有实现构成要件的故意或过失。与以往的学者不同，这不是简单的扩大实行行为的范围来证明"原因自由行为"这一法理与"同时性"原则的契合性，而是在行为人主观方面做出了前提条件的要求。与间接正犯模式不同，这种实行行为的前置是建立在对犯罪现象进行本质理解的基础上的，而绝非因为"原因自由行为"这一法理与间接正犯理论具有逻辑构造上的平行性，所以，"原因自由行为这一法理所针对的情形实际是自己实施犯罪的通过某种现象类型而隐蔽的情形。"[8]
    刑罚所惩罚的行为不是客观意义上的不法行为，而必须是与责任能力同时存在的行为，只有这样的行为才能纳入刑法规范的视野中，成为具有刑法意义的行为。行为人通过自己的先行行为使自己处于一种无责任能力状态，在这种状态下行为人已不能视为刑法意义上的人，而在此时所发生的行为也已不再是刑法意义上的行为，而应视为原因行为的延续。如果这种延续完全是原因行为所导致的话，我们就应认为原因行为与结果行为是具有规范意义上的同一性的，在此基础上，我们将原因行为视为在刑法上有意义的行为，即实行行为。这种将实行行为前置化的做法必须要符合刑法的规范评价，同时还应存在一个前提，即在原因行为中必须包含着自陷状态下实现结果行为的现实危险，而并不是所有具有预备性质的行为都可以被前置化，并且也只有在"原因自由行为"针对的情景中才能用这种整体的观点来看待原因行为和结果行为，从而才能从规范意义上提示出行为人利用原因行为所隐蔽的真实现象。当然，需要说明的是，我们不能将原因行为从"原因自由行为"这一法理中脱离出来，从而推导出刑法处罚的是醉酒行为。对单纯的醉酒行为是否值得刑法动用刑罚权？这是值得深思的。
    总之，在论证"原因自由行为"这一法理所针对情形的可罚性时，不可缺少的要对事物的属性进行规范性的评价，而不能局限于事物所表现出来的多样化的表面。如果根据事物的本性，认定他们在规范上具有同样的机能，那么其实他们就是具有同一性的相同事物，也应该同样的规范同样的对待。本文提出以"归责原则视角+犯罪论体系视角+结构性视角"这一综合性视角来研究"原因自由行为"理论，应对我国相关刑法理论的发展有所助益。
    
    参考文献：
    [1]冯军教授认为这种形似而神离的译法在某种程度上使我们对原因自由行为理论产生了误解。这种译法从表面上看落脚点在"行为"上，并且将该种"自由行为"与"原因"相联系，这就表示可以自由选择的行为仅体现在原因行为中，会使人们认为该理论关注的只是"原因行为"，整个理论就是一个关于"行为"的学说；实际上，这一理论从事实意义上来看是由两个行为构成的，即"原因行为"和"后续行为"（结果行为），其是通过原因的自由来解释全体行为的归责性的实质意义。（冯军：《论"原因中自由的行为"》，载中国法制出版社编：《刑法论文选萃》，中国法制出版社2004年第1版）笔者也认为，对某一外来语的翻译一定要以深刻理解其背后的理论为基础，重要的是抓住这一理论的本质要素，但绝不能望文生义而导致误解。
    [2]臧震：《刑法视野中的原因自由行为》，《法学论坛》2004年第5期，第73页
    [3]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年第1版，第351页
    [4]钱叶六：《刑法中的原因自由行为研究--兼论我国刑法第18条第4款立法的完善》，《西南民族大学学报》2004年第6期，第199页
    [5] 该说的主张者也意识到了例外模式与罪刑法定原则的抵触，因此提出要对"原因自由行为"所针对的事例做出新的立法，从而解决这一矛盾。但笔者以为，我们必须首先明确：解决"原因自由行为"所针对的事例，到底是一个立法的问题，还是一个解释的问题呢？
    [6]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年第1版，第464页
    [7]柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年第1版，第146页
    [8]冯军：《论"原因中自由的行为"》，载中国法制出版社编：《刑法论文选萃》，中国法制出版社2004年第1版，第418页
    Research on New Aspect of Action libera in causa in Criminal Law
    Li Fan
    (Ji Lin university law school Ji Lin Chang Chun 130012)
    Abstract： Abstract: It does not benefit to perfect the criminal law system of our country that our criminal law is lack of the study and application of an important theory -"action libera in causa". On the bases of interoperating the history of all the punishable theory that "action libera in causa" has concluded, we use the theory of "action libera in causa" in the civil law system for reference, and to compare and to analysis these three conception of objectivism, then we get the opinion of using the comprehensive angel of view to study, that is "view of cause＋view of criminal system＋view of structure", and then point out that some concept of the "action libera in causa" can get the theoretical support for the intoxicated crime. This can be do great help to perfect our criminal law system.
    Key Words:Inebriety；Action libera in causa；Reason act；Consequential act
    Aspect
    
 
　一、原因自由行为的提出及在中国的态势
 
　　责任的成立以责任能力的存在为前提。这是判定任何法律责任存在的条件之一。行为人之刑事责任判定也应首先判定刑事责任能力的存在。所谓刑事责任能力是指行为人辨别自己的行为在刑法上的意义以及控制自己行为的能力。换言之，如果行为人知道自己的行为在刑法上的意义并且能够加以控制，那么行为人就有刑事责任能力；反之，行为人虽能辨别行为的刑法意义但无法控制行为或者既不能辨别行为的刑法意义也不能控制行为，那么行为人就没有刑事责任能力。进而，行为人就无需承担刑事责任。本文由中国论文联盟WWW.LWLM.COM收集整理。
 
　　辨别和控制属于行为人的意识范畴，刑事责任能力实际上就是意识主体在刑法上的规范表述。刑事责任年龄、精神状况、生理状况等都是刑事责任能力的具体项目。也就说认定刑事责任能力的有无就在于判定上述项目是否符合刑法肯定或否定的规定。由于对人而言，上述项目的内容不是固定的，存在着随时改变的可能，并且变化除了自然原因外，人也可以有意识的改变它们。诸如，D出于杀人的故意，为了给自己壮胆而喝酒醉，在病理性醉酒的状况下杀害了V；D知道自己受到某种刺激后自己的间歇性精神病就会发作，为了殴打V，而故意地使自己处在这种刺激之下，从而实施了殴打行为；或D明知教派的教主会将他催眠而指使他做违法犯罪的行为，且自愿的使自己处于这种状况之下，并进而实施了犯罪行为；或给婴儿喂奶时陷入睡眠的母亲，在熟睡中用乳房使婴儿窒息死亡的情形。显然，此等行为在表面上看来，由于行为人在实施实行行为时因欠缺某项刑事责任能力项目而使自己处在无刑事责任能力或限制刑事责任能力的景况中，因此，就不能判定刑事责任能力的存在，既而也就无法认定刑事责任的成立。但是，实际上，这些行为是否具有可罚性，也就是说对这些行为是否应该处罚以及处罚对于法益保护是否具有意义；如何来论述与正常情况下的责任认定原则的冲突等等。对这些问题的思考，就形成了大陆法系刑法学中的原因自由行为可罚性理论。
 
　　大陆法系关于犯罪构成的通说，是构成要件该当性、违法性、有责性这种递进式的三要件论。原因自由行为可罚性问题根本上讲就属于有责性范畴了。由于原因自由行为的特殊性与刑事责任能力有关，大陆法系对其可罚性的论述就立足于“责任能力与实行行为同时存在”归责原则之上。这一点，与我国的刑法理论大相径庭。实际上，在我国刑法理论中，没有原因自由行为这一概念。我国关于犯罪构成理论-犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面-平行式的四要件说，虽然同样存在刑事责任以及刑事责任能力理论，但是由于犯罪构成要件中犯罪主体与犯罪主观方面的插开，对于前述各情形的处理，自然就归入至犯罪主观方面。在我国刑法理论中原因自由行为可罚性问题就不在于行为人的刑事责任能力，而在于行为人的罪过。“行为人既然自觉选择了暂时丧失或部分丧失责任能力状态，并且已经认识到或应该认识到处于这种状态将会产生的危害结果，所以，行为人应该对这种丧失或部分丧失责任能力的行为所引起的危害结果负故意或过失的刑事责任。” 由于原因自由行为实现的前提是行为人有意识状况下的决意，故而行为人就是有罪过的，那么刑事责任的成立就有了主观条件。可见，原因自由行为作为概念，对于我国的刑法理论界而言，是个舶来品。了解，掌握，借鉴，甚至于解读、批判大陆法系刑法学中原因自由行为理论，对于丰富我国的刑法理论不无益处。
 
　　二、原因自由行为的概念及其可罚性
 
　　Actio libera in causa， 即原因上的自由行为，或称原因自由行为，是指行为人在具有刑事责任能力时，故意或者过失地使自己丧失行为能力，使自己处在无刑事责任能力或限制刑事责任能力的状况下，实施危害社会的行为。与常态的犯罪行为相比，原因自由行为的特殊点就在于在实施实行行为时，行为人没有刑事责任能力或只有限制刑事责任能力，而常态的犯罪行为，行为人自始自终都有刑事责任能力。因此，可以在概念上将原因自由行为的实现分为两个阶段，即原因行为（先行行为）阶段和结果行为（实行行为）阶段。在原因行为阶段，行为人存在着作为刑事责任前提的刑事责任能力。行为人实施先行行为的目的即在于使自己处于无刑事责任能力或者限制刑事责任能力进而实施实行行为-结果行为。在罪过问题上，行为人已经存在犯罪的故意或者过失，也就是说犯罪的主观方面成立。至于在结果行为阶段，由于先行行为的实施，行为人以及处在无（或限制）刑事责任能力状态下，根据“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则，行为人的结果行为显然不符合这一归责原则。所以，有关原因自由行为的归责问题在理论上就产生了分歧。
 
　　大陆法系关于原因自由行为的可罚性理论，大致可分为二种观点四种主张：
 
　　（一）否定说。该说认为，“心神丧失后与丧失前之心理关连性以完全断绝，不能想象在正常之精神状态下所谓之决定，于心神丧失时，能有意识的依原定之计划继续进行。倘若仍能依计划进行，即可证明心神尚未丧失，行为人自不能免除刑责；如谓已心神丧失，即应无责任。换言之，系以设定原因时之决意与在无责任能力状态下遂行犯罪之意思，两行为间不能证明其有一贯性为理由，而否认原因自由行为之可罚性。” 此说实际上认为结果行为的实施与原因行为阶段之决意无任何瓜葛。造成危害结果的行为完全是在无责任能力状态下实现的，与先前的使自己陷入无（限制）责任能力的原因行为没有关系。否则，就是尚有刑事责任能力。该说显然坚持了“责任能力与实行同时存在”的归责原则，并且以此为判断有无刑事责任能力的标准。换言之，否定说不仅否定了原因自由行为的可罚性，同时也否定了原因自由行为本身。因为他们认为行为人实施先前决意的行为就证明其有刑事责任能力-证明尚未心神丧失。以此逻辑，如果有决意而不实施决意之行为那么就证明其心神已丧失，即有先行行为而无实行行为。但是这种情况本身就不成为原因自由行为，而前者实际上也只是推定的运用。
 
　　（二）肯定说。承认原因自由行为可罚性的学说不尽一致，概括起来大致有三种：
 
　　1、实行行为说。该说认为利用自己陷入无责任能力或限制责任能力的状态下实施犯罪，就同把自己作为犯罪工具来实现犯罪没有实质的区别。实际上，此等行为人就如间接正犯，所以应该按间接正犯的理论来处理。如大冢仁认为，“因为原因中的自由行为是行为人故意地或者过失地使自己陷入心神丧失状态，像工具一样利用在该状态中的身体动静以实现犯罪，所以，可以理解为与将作为工具加以利用的间接正犯类似。” 所以，该说又可称为间接正犯说。但是，无论原因自由行为之原因行为还是结果行为均是行为人自己所实施的，行为人自己就是实行犯-正犯，有此一点就可否定所谓的间接正犯说。实际上，此说在于严守“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则。就如有学者所论到的“基于原因的无意志行为的情况与在间接正犯的情况下从利用行为中确认实行的着手相平行，它是通过从原因设定行为中来确定实行的着手，这维持了责任能力与实行行为同时存在的原则。”
 
　　2、构成要件说。具体可分为构成行为说和统一行为说。构成行为说，认为行为人在实施先行行为时就已经构成了发生犯罪结果之可能
 
  原因自由行为刑事归责新探
    论文提要：原因自由行为是刑法学理论不可或缺的重要组成部分，对司法实践有着重大的指导作用。而我国对此法律没有明确规定，理论研究不够，司法适例少见。本文结合司法实践，对原因自由行为的刑事责任问题进行了有益的探索。文中挑战了传统的原因自由行为构成“两分法”理论，提出了“三分法”的观点，即将传统的原因行为、结果行为，划分为原因行为、实行行为、结果行为。并指出原因行为、实行行为是必要要件，结果行为是选择性要件。这样划分，当出现法益侵害行为到法益侵害结果成就过程中行为人的责任能力状况发生向好的方面转变时，通过分析行为人的结果行为，对确定行为人是原因自由行为犯罪还是一般犯罪以及主观罪过形态具有决定性作用，从而弥补了用“两分法”难以精确分析原因自由行为的构成和罪过形态的缺陷。文中还对司法实践中原因自由行为的罪过形态、无罪过事件、量刑、责任能力永久性丧失、司法鉴定等问题提出了可具操作性的意见。
                                     引  子
    案例一：二00五年五月五日，被告人彭崧因服食毒品后药性发作，在其暂住处，持刀朝同住一室的阮召森胸部捅刺，致阮死亡。后彭崧投案自首。经精神病医学司法鉴定认为，彭崧系吸食摇头丸和K粉后出现精神病症状，在精神病状态下作案，为限定刑事责任能力。
    案例二：被告人曾其健于二00五年四月十一日下午两点多驾驶丰田小汽车，在北海市区以9 2公里以上的时速超速行驶，先后共撞击两轮电动自行车1辆、自行车2辆、两轮摩托车3辆、公共汽车1辆、行人2人。最后是因撞击公共汽车后偏离原行驶方向与一辆摩托车碰撞才停下。致六人死亡、四人受伤。在连续撞击过程中，曾其健没有采取任何制动和其他避险措施。经查，曾其健自二00一年起患有癫痫病。司法部司法鉴定中心医学鉴定：曾其健患有癫痫病；在当天发生交通事故前及第一次碰撞时处于意识清晰状态；不能排除第一次碰撞后存在癫痫病发作的可能。
    案例一，福州市中院、福建省高院一、二审均排斥了精神病医学司法鉴定结论的采用，运用原因自由行为理论对彭崧的刑事责任进行分析认定，以故意杀人罪判处彭崧无期徒刑。［1］该案不仅被学界普遍接受，而且被《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第7期刊载。
]2[    案例二，北海市中院、广西区高院一、二审判决，亦借用原因自由行为理论帮助解决曾其健的刑事责任问题，认定曾其健犯以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，缓期二年执行。该案则引起了学界的广泛争议，批评之声不绝于耳，有学者甚至说，法院援引原因上的自由行为理论对本案的判决，是一个荒唐得再也不能荒唐了的判决。［2］
    笔者无意对上述判例特别是案例二进行评价。但是可喜的是，原因自由行为理论已经在我国有了司法适例，尽管是很少。特别是这类案例还被最高人民法院公报刊载，表明该理论已经被中国司法实务所认可。当然，该理论在实践中的运用远没有象其它刑法学理论的运用自如，尚存的争议也较大，有进一步深化研究的必要。
                         一、原因自由行为构成的重构
    原因自由行为，亦称原因上自由行为，原因中的自由行为。是指“行为人由于故意或过失，使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施了危害社会的行为。”［3］该理论所要研究和解决的问题是：当行为人实施危害社会行为时，处于无责任能力或者限制责任能力状态的情况下，行为人对其行为及其由该行为造成的危害结果是否应当承担刑事责任以及如何承担刑事责任的问题。原因自由行为相对于一般犯罪行为而言，具有三个明显的特征：一是原因自由行为多了一个原因行为；二是责任能力从实行行为中分离出来；三是实行行为时处于无责任能力状态（包括限制责任能力状态，下同）。正是这些独有的特征，使原因自由行为理论具有重要的适用价值，并解决了常规理论所无法解决的问题。“原因自由行为”，现今已经不仅仅是一般刑法学理论，在一些国家已经上升为刑事立法。典型的立法例有：《俄罗斯联邦刑法典》第23条；［4］《意大利刑法典》第87条、第92条、第91条、第95条；［5］《日本改正刑法草案》第19条；［6］《美国模范刑法典》第二?八条，［7］等等。我国刑法仅对精神病人、普通醉酒的人的刑事责任问题作了规定，对原因自由行为的刑事责任未有明确的文字表述。
    原因自由行为是关于刑事责任的问题。“无责任就无刑罚”，而责任能力又是责任的基础。责任能力是指辨认或者控制自己行为的能力。“责任能力与实行行为同时存在”，这是传统的刑事责任理论的基础和基本原则。在这一原则下，行为人实施危害社会行为时如果处于无责任能力状况（如精神病人不能辨认或者不能控制自己行为），不负刑事责任。这一原则无疑是正确的。但是是否在任何情况下，例如无责任能力是自己故意或者过失造成的也一律不负刑事责任吗？答案是否定的。分析原因自由行为的构成能帮助解决何种情况下即使行为时无责任能力也要负刑事责任以及负什么样的刑事责任。
    通常，原因自由行为理论是将该理论下的行为区分为原因行为和结果行为两大部分，认为原因行为是可以自由支配的行为，结果行为是不可以自由支配的行为。这种两分法存在一个问题，那就是是否承认实行行为的独立存在？如果存在，那么在该理论中的位置又如何摆？有的主张归入原因行为，有的主张归入结果行为（结果惹起行为），还有的甚至认为就是结果行为。笔者通过仔细研究原因自由行为全过程中行为是否可支配及可支配的程度的阶段性变化特征发现，两分法不能全面解释原因自由行为发展过程中可能遇到的各种责任能力发生变化的情况。实证表明，在原因行为之后的后续行为进行过程中，行为人的责任能力状态不一定是一成不变的，而是可能发生某些变化的。［8］当出现这些变化时，两分法是难以解释变化后的行为是原因自由行为犯罪还是一般犯罪，是故意犯罪还是过失犯罪的。如果我们将这一变化过程中的行为区分为变化前的行为和变化后的行为进行研究，则可以更加精确地分析原因自由行为的构成特征，从而避免两分法顾此失彼，不能全面阐释其构成特征的缺陷。故笔者主张将原因行为之后的后续行为分为实行行为（或者称之为“前实行行为”）与结果行为（或者称之为“后实行行为”），形成新的三分法，即：原因行为、实行行为、结果行为。应当指出的是，三分法的结果行为已非两分法的结果行为；三分的前两者是构成的必要要件，后一者是选择性要件，也就是说任何一个原因自由行为的成立，原因行为、实行行为是必不可少的，而结果行为则只是在一部分情况下才为所必须。从因果链条关系分析，原因行为是实行行为的因，实行行为是原因行为的果同时又是结果行为的因，结果行为是实行行为的果，从而使原因行为通过实行行为与结果之间建立起因果联系。
    （一）原因行为。所谓原因行为是指故意或者过失地使自己陷于丧失或者部分丧失辨认或者控制能力状态的行为。原因行为是可以自由支配的行为，因而是有责的。它是原因自由行为的基础，无原因行为就无原因自由行为，也就无从刑事归责。例如精神病人实施危害社会行为时无责任能力的状态是其事先不能自由支配的，因而是无责的，所以不可能存在原因行为，从而也就不可能构成原因自由行为，因此不负刑事责任。
    原因行为的成立应当坚持主观与客观的统一：
]9[    1、客观上有招致自己陷于无责任能力状态的行为。关于原因行为的表现形式尚未见有详细的论述和列举。一般情况下，学者们举例涉及得较多的有饮酒、吸食致幻物资等。另外，象母亲在哺乳婴儿时睡觉，致使婴儿窒息死亡也是日本和西方学者所常举的例子。［9］
    笔者认为，原因行为的方式确实难以一一列举，只要把握该行为是能致使自己陷于无责任能力状态的决定因素即可。常见的有：（1）病理性醉酒。醉酒有多种。生理醉酒，又称普通醉酒，即我国刑法第18条所指的醉酒，醉酒人犯罪应当负刑事责任，这已有法律明确规定，不属本文讨论的范围。病理性醉酒，旧称精神病性醉酒，多在少量饮酒时发生，发病较急，没有先兆，出现意识障碍，患者完全丧失其行为的辨认或控制能力，不具有责任能力。［10］如果行为人知道自己有这种病症仍饮酒则可以构成原因行为。（2）吸食毒品。吸食毒品能使人产生快感、幻觉，进而出现精神障碍，致使辨认或者控制能力丧失或减弱。（3）特殊病症。某些特殊病症在特定环境下可以成为原因行为，如癫痫病症患者，其病症患者虽然不能自行控制，但不从事高危行为，如不驾驶或者不高速驾驶机动车辆是可以控制的，从而避免一旦病症突发造成对社会的严重危害。（4）其他足以使人陷于无责任能力状态的情形。例如接触、使用其他致幻药等可以致人陷于无责任能力的物资，哺乳婴儿时睡觉等。但正常睡眠中的动作不能成为原因行为。《美国模范刑法典》第二?一条就指出，“无论何人除非自己自动的行为或在物理上能作为而不作为之自己之行为为理由外不构成犯罪。”该条同时指出“睡眠中之身体之举动”“不属本条所定之自动的行为。”［11］还有，现实生活中极少出现的梦游现象也不能成为原因行为。
]21[  2、主观上对招致无责任能力状态必须存在故意或者过失。原因自由行为之所以刑事归责的事实和理论基础是“自由”，自由是一种主观的东西，是可以支配人的行为的认识和意志。原因自由行为在实行行为时是不自由的，无责任能力的；但是在原因行为时是自由的，有责任能力的。原因行为的成立必须存在主观上的过错，包括故意和过失两种情形。可见，原因自由行为并不是采取的严格责任，而同样是过错责任。只是这种主观过错不是通常的表现在实行行为阶段，而是表现在实行行为之前的原因行为阶段，这正是原因自由行为犯罪构成不同于一般犯罪构成的最根本的特征。“无罪过即无犯罪”，世界各国刑事法律、刑法学理论普遍不认可民法中的“严格责任”在刑法中的应用，认为刑法中无它的立足之地。［12］
    但是，原因自由行为犯罪主观方面的要求与一般犯罪主观方面的要求又是有差别的。一般犯罪的主观方面是表现为对危害结果的认识和态度，而且这种危害结果是具体的。原因自由行为的主观方面则主要表现在对陷于无责任能力状态及在该状态下可能造成社会危害的认识和态度，至于对具体的危害结果的认识并不作特别的要求。因此，有学者认为，虽无对危害结果发生的预见或预见可能性，但有自陷于精神障碍状态的预见或预见可能性的，行为人应当有责，应加以处罚。［13］有学者对此提出了反对意见，认为既然对危害结果不存在故意或过失，就不构成犯罪，否则便是严格责任。［14］在笔者看来，上述两种观点并无质的差别，只是站在的角度不同而已。我们知道，原因自由行为犯罪的实行行为是在无责任能力状态下进行的，此种状态下会造成什么具体的危害结果，行为人是难以预料和控制的。即使事先有具体的犯罪目的，但如果是处在完全无责任能力状态下的实行行为会不会朝着这个目标进行，也是未知数。如果造成的实际危害结果不是事前所预谋的，是否超出了刑法所要求的主观罪过范畴。正是基于这些，前一学者将原因自由行为的主观认知点放在自陷精神障碍方面，而将具体危害结果的认知忽略不计，是可以理解的。事实上，既然行为人对自陷精神障碍已经认知，那么由此可能产生危害社会结果也必然有所认知，至于说认知到什么程度，是什么具体危害结果，不能苛求，并不影响主观罪过的成立。不管是杀人、放火还是其他具体危害结果都在其概括的认知范围之内，是什么结果就依什么法条处置。当然，前一学者的这种表述也可能给人以会不会滑向严格责任的担忧，如果不笼统地表述为“危害结果”，而表述为“具体危害结果”，则更加完善，这种担心也就可以消除了。 
    因此，我们说原因自由行为是可以自由支配的行为是指其中的原因行为是可以自由支配的，即行为人有能力使自己免于陷于无责任能力状态，或者避免使自己处于可能危害社会的危险状态下。正是基于此，即使实行行为时无责任能力也是有责的。这样刑事归责才是合理的。如果行为人连这个能力都没有或者根本不可能预见，就不能认为其有主观罪过，不能认定为原因自由行为。
    那么如何判断处于无责任能力状态的行为人的主观责任呢？“期待可能性”理论或许是很好的助手。期待可能性是指行为人在实施某行为时，期待其不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况。当行为选择的期待为可能的时候，行为人可以构成犯罪；当行为选择的期待为不可能的时候，行为人不可以构成犯罪，至少不可以构成该罪。比如，吸毒可能导致出现精神障碍是已知的常识，法律要求也期待不吸毒以免陷于无责任能力状态。又如，病理性醉酒，一般认为特异体质病症是产生这种现象的内在因素，如果行为人不知自己有这种特异体质而偶尔适当饮酒以致出现无责任能力状态，则对其选择不饮酒不具有期待可能性。因为适当饮酒是任何正常人的权利。“适当”包括时机、数量等。如果时机不当，如工人生产时间饮酒，则不管何种状态都有责，具有期待可能性。再如，梦游中的危害社会行为，即使行为人知道自己有梦游的毛病，但法律不能期待其为了防止梦游时危害社会而选择永远不睡觉。因为睡眠是人的生理自然必须，虽可以要求短时控制，如哺乳婴儿时不能睡觉，但不能要求永远不睡觉，“法律不强人所难”。以上三例，可以进行这样的归纳：其一，不法类。如吸毒本身是违法的，是可以自由支配的，也是可以期待不为的，这类均属有主观过错，构成原因行为。其二，适法类。象饮酒一般属于适法范畴，但如果可以期待不为该行为时构成原因行为。其三，自然类。象梦游这种自然生理现象，产生原因尚未破解，行为人无法控 制，不具有期待可能，不构成原因行为。
    （二）实行行为。实行行为，即法益侵害行为，在原因行为之后，行为人处于无责任能力状态下实施的危害社会行为。这是原因自由行为的实行行为不同于一般犯罪的实行行为的根本特征。原因自由行为的实行行为方式与其他犯罪的行为方式一样，包括作为、不作为两大类。只要是刑法所禁止作为而作为的，或者应当作为而不作为的，都可以成立原因自由行为的实行行为。此点不难理解，不再赘述。
    （三）结果行为。从法益侵害行为的开始到法益侵害结果的成就有时需要一个过程、一段时间，在这一过程、时间段中，行为人的责任能力状态是有可能发生变化的。一是向坏的方向发展，如由限制责任能力向完全无责任能力转变；二是向好的方向发展，如由完全无责任能力向限制责任能力或完全责任能力方向转变。当侵害结果的成就是在第一种情况下即向坏的方向发展时出现的，对结果行为进行单独的研究和评价是没有多大意义的。因为此种情况下运用原因自由行为理论的一般原则对其进行评价就足够了。但是，当属于第二种情形，特别是当行为人已经恢复为完全责任能力状态，法律规定的法益侵害结果尚未成就时，查明其行为选择就十分重要了。这时原因自由行为理论已经不能对该行为进行全面评价。如果行为人继续实施使侵害结果成就的结果行为，就由原因自由行为犯罪转变成了一般犯罪，且其主观罪过只能是故意犯；如果行为人自动停止侵害或者有效地防止了侵害结果发生的，这仍属原因自由行为，但在过失犯情况下由于危害社会的结果没有发生而不构成犯罪，在故意犯情况下则成为中止犯。
    因此，在原因行为存在的前提下，结果行为有时是可以与实行行为分离的，这样有利于正确判断行为人主观心理状态、责任能力、刑事责任轻重，并准确适用法律。当然这还有待于进一步深入研究。
                             二、原因自由行为在我国归责的依据
    原因自由行为我国法律未作明确规定，那么对其刑事归责是否有法律依据？是否违反罪刑法定原则？这种担心虽然有可以理解的一面，但是不必要的。首先，我国罪刑法定原则规范的是某一具体行为是否由法律规定了犯罪和刑罚，如无法律依据剥夺他人生命、秘密窃取他人财物等具体行为。而原因自由行为不是一个具体的犯罪行为，也不是一个具体的罪名，而是一种责任形态，一个集合概念。在其概念下，以罪过形式分，有故意犯罪、过失犯罪；以行为方式分，有作为犯罪、不作为犯罪；而具体罪名，有故意杀人罪、放火罪、故意毁坏财物罪、重大责任事故罪……，等等。其次，对原因自由行为刑事归责，必须以具体实施的危害社会行为已由法律规定了犯罪和刑罚，且必须符合各该罪的特征和构成为前提。因此对原因自由行为刑事归责并不与罪刑法定原则根本冲突。
    原因自由行为刑事归责的依据是我国刑事法律及刑法条文规定下的犯罪特征和犯罪构成。任何犯罪都有危害性、违法性、惩罚性的特征，原因自由行为能成为犯罪受到刑事追究也必须具有这些基本特征。任何一个具体行为构成犯罪还必须符合犯罪构成要件，原因自由行为的主观要件虽然不象一般犯罪那样与实行行为同步，但并不是缺少主观要件，而只是原因自由行为的主观要件体现在实行行为之前，即原因行为阶段的主观状态。如果原因行为时行为人有故意或者过失的过错，那么他就具备了主观上的罪过要件。只要其他诸要件也具备，原因自由行为的刑事归责就具备了所有的法定条件和依据。
                                 三、原因自由行为的适用
    原因自由行为理论的最大功效在于它的适用性。彭崧故意杀人案案例被最高法院公报所刊载，就是一个重要例证。由于该理论在我国的司法适用起步较晚，基本上还是一个新事物，难免会遇到不少问题、困难，甚至是失误，但是我们应当锲而不舍地进行深入探索和实践。
]51[    1、准确判断、慎重适用原因自由行为。首先，司法实务中遇到具体个案，能够运用一般刑法理论处理的案件，就不要适用原因自由行为理论。其次，防止以原因自由行为理论为时毛，而生搬硬套该理论。再次，缺少原因行为的案件不能适用原因自由行为理论。［15］
    2、罪过形态的认定。罪过形态包括犯罪故意和犯罪过失两种。认定某具体原因自由行为犯罪的罪过形态，应当从原因行为时的主观状态以及结果行为时主观状态变化情况进行综合分析确定。原因行为是基于故意的，其罪过形态只能是故意犯罪。原因行为是基于过失的，一般情况下罪过形态是过失犯罪，但某种情况下罪过形态可以发生转变，例如在实行行为开始而犯罪结果尚未成就的过程中，如果行为人由无责任能力恢复到有责任能力，仍继续实施侵害行为（即结果行为）的，罪过形态已由过失转变为故意，应当认定为故意犯罪。
    3、注意区分无罪过事件。如果无责任能力状态的出现既不是行为人的故意也不是过失所致，比如行为人根本不知道自己有病理性醉酒的特异体质而饮酒或者被他人强行灌酒，从而导致病理性醉酒陷于无责任能力；又如行为人被他人强行注射毒品，出现精神障碍陷于无责任能力，这些都不能认定为原因自由行为，就行为人而言属于无罪过事件，不负刑事责任。如果他人是将行为人作为犯罪工具使用，则追究他人的刑事责任。
    4、责任能力永久性丧失问题。原因自由行为的意识障碍一般是短暂的，可以逐步恢复的。如果一旦出现责任能力永久性丧失或者较长时期内没有恢复，而行为人反复多次实施危害社会的行为的情形，前一种应参照精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑事责任的精神办理。后一种则仍应当负刑事责任。但如果在审判时仍未恢复责任能力，表明被告人也无诉讼能力，应当参照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第181条的规定，裁定中止审理，待其诉讼能力恢复后恢复审理。
    5、无责任能力状态不能成为从宽量刑情节。原因自由行为的无责任能力状态既然不影响犯罪的成立那么也不应当影响量刑。瑞士刑法规定，行为人意图犯罪，而自陷于意识障碍者，不免责，不减轻其刑。意大利刑法典规定，图谋犯罪或冀求免责而预筹酒醉者，加重其刑。在我国原因自由行为的责任能力状态没有作为量刑情节予以规定，既不是法定从严情节也不是法定从宽情节。至于根据案件的其他具体情节而作出宽严不同的量刑不属于原因自由行为的责任能力状态影响量刑的情况。
    6、司法精神病鉴定问题。如果其他证据足以证明行为人属于原因自由行为，则无须作司法精神病鉴定。因为此种情况下所作的司法精神病鉴定结论即不影响定罪又不影响量刑，无诉讼价值。彭崧案的辩方二审时提出，彭作案时是无刑事责任能力人，要求重新进行司法精神病鉴定。福建省高院认为，“对吸毒后犯罪的被告人作司法精神病鉴定对本案的处理不产生任何影响”，没有接受辩方请求。当然，如果出现招致无责任能力状态出现的原因不明，无法判断是否属于原因自由行为时，进行司法鉴定则是必要的。
                                     结  语
    原因自由行为停留在理论层面是不够的。但是，在我国是否给原因自由行为以法律地位是存在争议的，可谓见仁见智。有学者反对我国法律对原因自由行为理论的借鉴，认为各国已有的立法例中对原因自由行为予以系统规定的不多。［16］有的学者则主张将原因自由行为引入我国立法，并设计了具体条文。［17］在笔者看来，我国法律引入原因自由行为不仅是必要的，也是可能的。第一，原因自由行为理论发端、发达于大陆法系成文法国家，与我国基本属于同一法源，具有天然的契合性；第二，时至今日，原因自由行为理论已经日臻完善，其科学性、适用性已被充分证实与广泛认可；第三，国外已经有不少较为成功的立法例，对我国具有一定的借鉴作用；第四，我国已经有运用原因自由行为理论处理案件的司法实例，且收到了较好的法律效果与社会效果，并被最高司法机关认可；第五，可预见，这类案件将会不断出现，在实行严格的罪刑法定主义的我国，目前个别司法机关虽然利用原因自由行为理论对个案进行了处理，但由于没有法律的明确规定，其合法性一直受到外界质疑，有的司法人员也因担心越雷池而心存疑虑，不敢大胆实践。这些显然是不可回避，应当解决的问题。我们既不能轻率冒然引进国外的东西，造成水土不服，也不可因噎废食，不加区分拒之法门之外。我们应当结合中国实际，开展深入的研究和探索，待条件成熟、适当时机在我国法律中引入原因自由行为。
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［1］参见《刑事审判参考》2007年第2集（总第55集），第1－5页。1[
［2］北海市中院一审判决书理由部分写有：“被告人曾其健患有癫痫病，明知驾驶机动车辆可能会造成生命财产的毁损，仍驾驶小汽车在没有分隔设施的同方向只有一条机动车道的城市道路上高速行驶发生碰撞”。广西区高院二审判决书的理由部分亦写道：“对于曾其健是否构成以危险方法危害公共安全罪之理由，经查，曾其健明知其身患癫痫病驾驶机动车辆在城市道路上高速行驶会给不特定多人的生命健康和财产安全造成威胁，但其主观上仍放任危害公共安全结果的发生”。这说明一、二审均试图用原因自由行为理论证明曾其健应负以危险方法危害公共安全罪的刑事责任。但由此引起了广泛的争议。厦门大学曾将曾其健案以“本案是否属于原因上的自由行为”为题作为法律硕士的教学案例进行讨论；邱兴隆在厦门大学作的“曾其健危害公共安全案的再思考”演讲中说“法院援引原因上的自由行为理论对律师的辩护意见的反驳，不但是画蛇添足，而且，引出了一个与其关于曾其健案的定性截然对立的结论。在这一意义上说，法院关于本案的判决，是一个荒唐得再也不能荒唐了的判决”。以上载www.xinglonglsw.com，于2009年4月6日访问。2[
［3］《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第634页。3[
［4］《俄罗斯联邦刑法典》第23条规定：在使用酒精饮料、麻醉品或其他迷幻药物而导致的不清醒状态中实施犯罪的人，应承担刑事责任。见黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第12页。4[
［5］《意大利刑法典》对“归责可能性”以专节作了详细规定，第87条规定，意图犯罪或预谋免责而自陷于无辨别及无意思能力状况者，不得适用“无责任能力人之行为，不罚”的规定。第92条规定，故意或者过失引起酒醉，不得免除或减轻责任能力，如果是图谋犯罪或冀求免责而预筹酒醉，则加重其刑。但第91条规定，无过失导致泥醉而欠缺辨别及意思能力者，为无责任能力。第95条还规定，在酒精或麻醉品之使用而导致慢性中毒之状态下所为之犯罪行为，适用无责任能力或减轻其刑的规定。见萧榕主编：《世界著名法典选编?刑法卷》，中国民主法制出版社1998年版，第515页。5[
［6］《日本改正刑法草案》第19条写有：自己故意、过失招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，不适用不处罚、减轻处罚的规定。见张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第101页。6[
［7］《美国模范刑法典》第二?八条规定，行为者酩酊状态中者，不能作为抗辩；但因非自己招致之酩酊或因病理上的酩酊，行为者于行为之际，对自己行为之犯罪性欠缺辨别能力或欠缺法律所要求之行为之能力时，即可以作为积极抗辩。见萧榕主编：《世界著名法典选编?刑法卷》，中国民主法制出版社1998年版，第43页。7[
［8］ 比如，前述曾其健案，经鉴定，第一次碰撞时曾处于意识清晰状态，但不能排除第一次碰撞后存在癫痫病发作的可能。如果曾第一次碰撞后癫痫病确实发作，则表明曾在实施行为过程中其责任能力状态瞬间发生了根本性变化，由完全责任能力变成了完全无责任能力。当然这并非典型的原因自由行为，应当如何解读尚须研究。但证明了行为过程中责任能力变化情况的存在。8[
［9］参见马克昌著：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第460、473页。9[
［10］参见杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第272、715、716页。1[
［11］萧榕主编：《世界著名法典选编?刑法卷》，中国民主法制出版社1998年版，第39－40页。1[
［12］北京大学法学院苏力教授2003年在批判最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》而撰写的《一个不公正的司法解释》一文中，批评最高人民法院这个解释将立法上的严格责任擅自改成为过错责任，并认为对奸淫幼女应当适用严格责任。苏力文章一出，立即受到我国广大刑法学者和部分外国学者的反批判。详情可见陈兴良主编《中国刑事司法解释检讨──以奸淫幼女司法解释为视角》，中国检察出版社；赵秉志主编《主客观相统一：刑法现代化的坐标──以奸淫幼女型强奸罪为视角》，中国人民公安大学出版社。以及拙作《围绕最高法院一个司法解释进行的论争》，载《中国法院网》2006年1月13日。1[
［13］参见熊选国著：《刑法中行为论》，人民出版社1992年版，第231、232页。1[
［14］参见刘士心著：《中国刑法中的原因自由行为──兼论新〈刑法〉第18条的完善》，《河北法学》2002年第2期，第47页。1[
［15］前述曾其健案，二审判决书理由部分一开始就写有：“上诉人曾其健明知驾驶机动车辆可能会造成生命财产毁损，仍驾驶小汽车在城市道路上高速行驶而发生碰撞，其行为构成以危险方法危害公共安全罪”。这表明该判决书已经运用刑法一般规定和理论解决了曾的刑事责任问题，可是后面接着又用原因自由行为理论来分析论证曾的刑事责任。这不仅仅是矛盾的，也是没有必要、多余的，确实给人以有“画蛇添足”，甚至是张冠李戴之嫌。因为曾第一次发生撞击时意识是清晰的，也就是说这时曾处于完全责任能力状态，这就缺少了原因自由行为的原因行为，而缺少了原因行为就不可能构成原因自由行为。还有，如果用原因自由行为来解释本案，则对曾其健认定为故意犯罪，无论是从法律上还是法理上都是难以令人信服的。相反，不认定为原因自由行为而直接认定为故意犯罪，或许人们的反响没有这么强烈，至少不会给人留下“荒唐判决”的口实。1[
［16］ 参见莫洪宪、叶小琴著：《不宜借鉴原因自由行为来完善我国刑法》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期，第79页。1[
［17］参见何庆仁著：《原因自由行为理论的困境与诠释》，《中国刑事法杂志》2002年第2期，第33页。1[