个人之间委托炒卖股票的协议是否有效

个人之间委托炒卖股票的协议是以最高院案例为解读）
合同无效的认定
上海民生投资有限公司与吉林省东力综合投资有限公司委托理财纠纷案（最高人民法院判决（2006）民二初字第145号）
一、案情简介：
上海民生投资有限公司（以下简称“民生公司”）与吉林省东力综合投资有限公司（以下简称东力公司）签订《资产委托管理合同》约定民生公司将4000万元存入其在证券公司设立的账户（27355），并交由东力公司进行投资管理和使用；东力公司向其在证券公司设立的账户（27356）存入现金1000万元，上市证券折合现值2000万，资产总额3000万。如两个账户资金总额低于5000万元，则民生公司具有平仓权，并有权指令证券公司进行平仓。同时东力公司与证券公司签订协议，约定当两个户头金额低于5000万元，则证券公司可以根据民生公司指令，按事先填好的卖出委托单进行平仓。
2002年2月，两个账户下股票市值低于5000万元，民生公司依据《资产委托管理合同》制定证券股公司对两个户头下的股票进行强行平仓，平仓金额款总计10675003.51元。
2002年4月，东力公司将证券公司诉至长春市中级人民法院，要求其承担上述划扣平仓款的侵权责任。长春市中院及高院最终认定证券公司侵权。
2002年12月，民生公司将东力诉至法院要求其偿付投资损失及利息2320万元，赔偿利润损失710万元。
最高院最终认定，双方签订的资产委托合同管理无效，并且导致合同无效过错主要在东力公司，并判令东力公司偿付民生公司投资款损失12495960.24元及利息（按定存利息）。

二、读后感：
1、签订合同必须注意主体。本案导致合同无效的根本原因在于东力公司无证券经营资格，却从事证券理财服务，违反了证券法第122条规定。即如判决所言：“在我国证券市场，企业从事委托理财业务应当取得证券监管部门的特别许可，受托人必须取得相应的委托理财资质，并接受必要的监督管理。本案中，受托人东力公司并不具有从事该项资产管理经营活动的资格，故原审判决认定其与民生公司签订的《资产委托管理合同》为无效合同并无不当。”因此，对于特定行业需要特定资质的合同，必须格外重视签约主体的合法性，否则将极可能导致合同的无效。
2、在证券市场中，从事相关股票的理财、交易应当具有合法的资质。《证券法》：“第一百二十二条　设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”
由此衍生以上问题：
（1）个人与个人之间普遍存在的委托理财合同效力如何认定。本人翻阅了不少案例和评论，但各地做法均不一样。主要集中在合同效力如何认定。部分观点认为个人与个人之间的委托理财合同属于私人领域，属于个人之间的意思自治，应属有效。反对者则认为应属无效，因为从事证券的投资、咨询、交易均必须具有相应的资质，否则将因为范围证券法的等相关规定而归于无效。
本人认为：如根据上述最高院判决要旨，则从事证券的交易、投资、咨询等应具有特定的资质，否则合同无效。
（2）个人委托之间经常存在的保底条款如何认定。该条款是否有效同上。

三、本案最高院判决存在的问题。
既然最高院认为，在导致民生公司损失原因上，导致合同无效双方具有一定过错，但东力公司“不具有资产管理业务资质的情况下，受利益驱动，利用保底收益的承诺来争取客户、招揽业务，以期获得高额收益，主观上存在较大过错”的认定是正确的。如果认定东力公司主观上存在较大过错，那么也就意味着民生公司存在一定的过错，因此民生公司自然应当对损失承担部分责任，本人认为应当由民生公司承担损失的30%，东力公司承担70%为宜，而不是如最高院判决的由东力公司全部承担。

四、关于个人之间委托理财的效力争议的观点：
（一）认为无效的理由主要是：
1、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定：“从事证券投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可；未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事证券投资咨询业务。从事证券投资咨询业务的人员，必须取得证券投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券投资咨询机构后，方可从事证券、期货投资咨询业务；任何人未取得证券投资咨询从业资格的，或者取得证券投资咨询从业资格，但是未在证券投资咨询机构工作的，不得从事证券投资咨询业务。”

2、《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”

3、《证券法》第一百二十二条规定：设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。

4、《证券法》第一百四十四条　证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。 第一百六十九条　投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。 第一百七十一条　投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；

上述《股票投资委托协议》违反了相关法律法规关于“未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事证券、期货投资咨询业务，及证券投资咨询机构不得与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失”等强制性规定而无效。对于无效协议造成的损失，应当按照合同双方的过错来承担。

（二）认为有效的理由：对于个人与个人之间的委托理财协议并没有法律法规的明文规定,法院在处理此类纠纷案件时一般是以《民法通则》的精神以及《合同法》的相关规定来审理个人之间的委托理财纠纷。原则上是只要当事人签订的协议不损害其他人的利益,除了过高的保底条款不予支持外,其余应按照合同的约定确定当事人的责任。也就是说,个人与个人之间的委托理财协议原则上均属有效。

（三）资料
案例一（无效）
【案情】2008年2月22日，被告范某为原告张某出具个人书写的承诺，被告愿为原告操纵股票，操作资金账户（本金为20万），期限一年（2008.2.30-2009.2.30），期限届满账户金额达到25万元，如未达到承诺金额，被告愿承担责任。操作期间被告向原告支付一年利息，共计2.4万元，分四次付清。在此一年当中，被告实际已经向原告支付两次利息，共计12000元。约定期满，即2009年2月，原告无法联系被告。2009年8月7日，原告在证券公司查询到资金对账单，资金余额37342.69元，新赛股份一股资产市值9.62元，总资产37352.31元。原告一直未能找到被告，遂诉至法院。

　　【判决结果】因法院无法找到被告，遂公告送达被告，缺席开庭审理，法院认为，原、被告签订的委托合同成立，但因违反了相关法律法规的禁止性规定，进而该委托合同无效，被告应返还原告20万本金。

　　【评析】近些年，随着经济的发展和人民认识的提高，人们已经不再仅仅把个人的资金存放在银行中，而是开始寻找多种方式储备资金，例如债券、股票、投资房产等等，从而使自己的资金增值，来抵制通货膨胀或作为谋生的手段。但由于个人精力和阅历的限制，有些人无法亲自操作各种理财方式，故委托理财已经悄然成为一种普遍存在的社会现象，尤其是近几年股市情形看好，利润空间比较大，更多的人选择委托炒股的理财方式来为自己积累财富。股市有风险，入市须谨慎，但在趋利避害侥幸心理的驱使下，人们还是把大量的资金投入到股市中，当盈利时，双方是皆大欢喜，而亏空时，双方产生纠纷，免不了要动以口角，最终诉诸法院，然而这种以股票投资为内容的委托合同究竟是否有效？

　　笔者认为，“保本条款”的效力，我国证券法第144条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺。根据《中国银行业监督管理委员会关于严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》第2条和第3条的规定，“信托投资公司不得以信托合同、补充协议或其他任何方式向信托当事人承诺信托财产本金不受损失或者保证最低收益。信托投资公司应当在其营业场所显著位置对不得承诺保底的有关规定进行公示，并在签订信托合同时，以书面形式向当事人申明上述内容。信托投资公司在推介信托产品或办理信托业务时，不得暗示或者误导信托当事人信托财产不受损失或者保证最低收益。”该条款规定与信托公司签订合同时的保本条款无效，我国法律并未名文规定个人之间的保本条款是否有效，但是从股市风险和合同的公平性原则上讲，保本条款明显侵害了双方的利益，故在个人委托理财合同中保本条款应认定为无效。

　　合同本身的主体是否适格，本案中个人委托他人为其操作股票，证券法规定，未经中国证监会许可，任何机构和个人不得从事证券、期货投资咨询业务，及证券投资咨询机构不得从事代理投资人从事证券买卖，不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失。本案中，公民个人接受委托为他人操纵股票投资，违反了法律、法规对于证券服务机构从业的强制性规定，委托炒股合同一方当事人不适格，故该委托合同无效。
来源: 中国法院网

案例二（有效）：
如何处理个人之间的委托理财纠纷
//finance.sina.com.cn 2005年05月24日 15:01 上海证券报
[案情简介]
2002年12月1日,原告王红与被告林童签订了一份《证券投资委托协议书》,约定由原告将人民币227000元交由被告代原告进行证券投资,被告在一年内若亏损超过投资资金总额的7%以上,则超过投资总额7%以上的亏损由被告承担赔偿责任；如果账面余额不足15万元,则被告将停止代原告投资,清仓套现,并按协议约定进行清算。协议签订后

,被告将其位于本市幸福镇莲花村三组的铺面一间作为一旦亏损后其向原告承担赔偿责任的担保物,抵押给原告。2003年9月,原告发现被告未按协议履责,致使自己在证券公司的账面余额只有139442.31元,遂要求被告停止代原告进行证券投资,进行清算。截至2003年9月23日,被告在代原告进行证券投资的过程中,共亏损87557.69元,按协议,被告应赔偿损失71667.69元,原告据此提出请求后遭被告拒绝。故诉请被告赔偿损失71667.69元,并承担诉讼费。
[法院判决]
法院认为:1、关于本案的性质及效力。原、被告在合同中约定,原告(委托人)以自己的名义开设资金账户和股票账户,委托被告(受托人)从事投资管理,双方之间形成委托理财合同关系,本案性质应为委托理财合同纠纷。原告委托被告进行证券投资的意思表示真实,同时原、被告关于无论盈亏,被告均保证委托资产的本金不受损失,双方对收益部分按照约定比例分成的预定,属于保证本金不受损失条款,同样是当事人真实意思表示,且不违反相关法律法规的规定,该委托理财合同及相应的保证本金不受损失条款应属有效。
2、关于损失分担及合同终止条件。本案中,双方当事人对损失分担有明确约定,即原告承担投资总额7%以内的损失(即227000元x7%＝15890元),超过7%的损失由被告承担(即委托投资总额227000元-原告应承担的15890元-委托资产的控制权实际转移至原告时的委托资产与股票清仓时的当日市值之和139442.31元＝71667.69元)。故被告关于本案争议金额仅为实际账面余额139442.31元低于15万元的部分即10557.31元的抗辩无事实依据,不能成立。对合同终止条件,合同文本的表述为"投资时间为一年",同时"账面余额不足15万元时,乙方将停止操作,清仓套现",再结合双方在《房屋抵押合同》中关于如委托人在一年内证券操作亏损达到7万,房屋所有权归被委托人所有的约定,即可得出合同终止条件为一年后无条件终止,但一年内若出现账面余额不足15万元的,则应停止操作,清仓套现。故本案中当原告账面余额不足15万元时,原告要求被告停止操作,清仓套现的行为符合合同约定的合同解除条件,被告关于原告提前三个月终止合同,违约在先的抗辩不能成立。
3、关于作为赔偿担保的房屋抵押条款的效力。双方约定乙方用尚未办理权属证书的房屋作为抵押。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十九条第一款之规定,"以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效"。本案中,在一审法庭辩论终结前当事人未能提供权利证书,亦未补办抵押登记手续,故不能认定该抵押有效。同时合同还约定,当乙方不能赔偿现金时,甲方得将乙方房屋出售弥补损失,此款亦为担保法所禁止的"流质条款",当属无效。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:被告林童应于本判决生效之日起十日内向原告王红支付人民币71667.69元。本案受理费3200元,由被告负担。
[评析]
1、委托理财合同一般是指委托人将其拥有所有权或者处分权的货币、票据等金融资产委托给受托人从事投资管理活动的合同。在我国,证券公司的这种受托理财的业务是受法律法规约束的。比如《证券法》第142条规定,证券公司不可接受客户的全权委托而决定证券买卖,选择证券的种类,决定买卖数量或买卖价格。第143条规定证券公司不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。《证券公司客户资产管理业务试行办法》明确规定:证券公司向客户介绍投资收益预期,必须恪守诚信原则,提供充分合理的依据,并以书面方式特别声明,所述预期仅供客户参考,不构成证券公司保证客户资产本金不受损失或者取得最低投资收益的承诺。央行、银监会、保监会也有过类似规定。显然,证券法从维护证券公司和证券业健康发展出发,否定了保底条款和承诺收益条款的效力。

2、对于个人与个人之间的委托理财协议并没有法律法规的明文规定,法院在处理此类纠纷案件时一般是以《民法通则》的精神以及《合同法》的相关规定来审理个人之间的委托理财纠纷。原则上是只要当事人签订的协议不损害其他人的利益,除了过高的保底条款不予支持外,其余应按照合同的约定确定当事人的责任。也就是说,个人与个人之间的委托理财协议原则上均属有效。

3、个人委托理财的情况在民间相当普遍。对受托人来说,不要轻易地就向别人承诺以高回报,否则,在协议被认定有效的情况下,受托人就要面临偿还巨额款项的风险。同时,对于委托人而言,不要轻易将自己的资金交给没有专业经验的人士来投资,即使委托人可以通过协议的约定要求收回资金并获得相应赔偿,但是,受托人很难有足够的资金兑现承诺。为了有效保护自己的利益,委托人可以要求受托人提供相应的担保,但是一定要注意担保行为的有效性,就象上述案件中原被告虽然签订了抵押协议,但是因未办理抵押登记手续而归于无效,委托人的利益很难得到保障。所以,个人之间在签订委托理财协议时,应先向律师咨询为宜。