关于检察机关行使求刑权的实务探讨

【出处】正义网
【摘要】本文从司法实践中检察机关提出的量刑建议效力、量刑建议范围、检察机关行使求刑权的现实意义等方面对检察机关求刑权进行了全方位的论述， 从而对检察机关正确行使求刑权，完善有关制度进行有益的探索。
【关键词】求刑权；建议效力；方式途径
【写作年份】2012年


【正文】

求刑权又称量刑建议权，是公诉人依照法律所享有的在庭审过程中向法官提出量刑建议的权力。量刑建议权是国家意志的体现，它属于公诉权的内在组成部分，是一种基于刑罚请求权的司法请求权。从权力渊源上看，刑罚权是公诉权存在的基础，公诉权是量刑建议权存在的基础。公诉权不仅为刑罚权的实现提供了可能性依据，同时为量刑建议权的存在提供了正当性依据。宪法和刑诉法赋予了检察机关在刑事诉讼中行使司法监督的权力，这种监督是全方位，量刑结果作为法院司法裁判的重要组成部分理应是检察机关司法监督权的对象之一。因此，检察机关对于法院量刑畸轻畸重的，可以提起抗诉，这是事后监督。量刑建议权尽管是一种不具有终局性的司法请求权，但是由于检察官在诉讼中所具有的司法监督者的身份，因而对法官在量刑上的自由裁量权具有较大的制约性，这也是对法院量刑的事前监督。

一、司法实践中检察机关提出的量刑建议效力

量刑建议作为一种“建议”，对法院的量刑并无约束力，法院没有义务按检察院的建议量刑，但量刑建议仍具有以下效力：

1.启动量刑程序

法院的审判权作为一项被动的权力，并不能主动地行使，只有当检察院将刑事案件起诉至法院后，法院才能启动审判程序。与起诉权在实体内容上分为定权请求权与量刑请求权相适应，法院的审判程序也可分为定罪程序和量刑程序，前者解决被告人是否有罪和构成何罪的问题，后者在前者的基础上进而解决对被告人判处何种刑罚的问题。如果检察院没有向法院求刑，法院就不能启动量刑程序；如果检察院向法院提出了量刑建议，法院在认定被告构成犯罪的前提下，就必须启动量刑程序。有些国家的庭审没有设置单独的量刑程序，并非其不具有量刑程序，只不过该程序与定罪程序合二为一罢了。

2.制约量刑裁判

这种制约主要体现在以下三个方面：一是限定量刑权的范围，法院只能就检察院所起诉并提出量刑建议的被告人和罪行判处刑罚，而不能对另外的人和事判处刑罚。二是提醒法院审慎量刑，制约其自由裁量权。尽管量刑建议对法院没有约束力，但当检察院认为法院量刑裁判不当时，则有权提出抗诉。可见，量刑建议是以日后有可能提出抗诉为后盾的。三是在判定被告人构成犯罪的前提下，法院必须对量刑建议作出回应，即必须对被告判处一定的刑罚，并充分说明理由；如果法院没有采纳检察院的量刑建议，则应对不采纳的理由作出具体说明。

3.明确证明责任

检察院将被告人诉至法院并提出量刑建议后，就对自己所建议的内容负证明责任，如果不能证明或证明不力，就要承担量刑建议得不到法院支持和采纳的不利后果。

4.预设监督标尺

量刑建议反映了检察院对量刑的预期。检察院无论是作为案件的起诉者还是审判的监督者，当法院对案件作出量刑裁判后，自然要将法院所量的刑罚与自己原先的预期进行对比衡量，看看法院裁判与自己预期存在多大的差距，是法院的裁判不适当还是自己的建议不适当，抑或二者都有不尽适当之处，并进而决定是否对法院的量刑裁判提出抗诉。因此，量刑建议为检察院在日后开展量刑监督预设了一根标尺或曰“参照系”。虽然预设的这根标尺不一定准确，但它毕竟为判后的量刑监督预设了一个依据。可见，量刑建议不仅“链接”法院的量刑裁判，而且“链接”检察院的量刑监督。

二、量刑建议范围探索

量刑建议的范围是指检察机关提出量刑建议的案件范围。对此，当前主要有以下几种观点：第一种观点认为，只要经过检察机关认真审查，所有公诉案件都能提出量刑建议。第二种观点认为，控辩双方对定罪的事实、证据没有争议的案件可以提出量刑建议；控辩双方对定罪的事实、证据存在较大争议的案件，应当避免提出量刑建议，以防量刑裁判与量刑建议不一致而将检察机关推入尴尬地位。第三种观点认为，对适用普通程序以及普通程序简化审理的案件，可以充分行使量刑建议权，对于适用简易程序的案件，可以暂时不提量刑建议。第四种观点认为，应以被告人认罪案件、未成年人案件和无受害人案件为主要范围，尽量避免有受害人的案件。

笔者认为，基于量刑建议权系起诉权组成部分的原理，检察院有权对提起公诉的所有案件都提出量刑建议，而不应有范围的限制。但在实际工作中，鉴于目前量刑建议还在试点，多数检察院还缺乏经验，故应根据“由易到难、逐步扩大”的原则来确定一个时期量刑建议的范围，而不宜一下子就对所有案件都提出量刑建议。据此，一般可按以下顺序确定量刑建议的范围：先被告人认罪案件，后被告人不认罪案件；先控辩双方对案件事实、证据无争议的案件，后控辩双方有争议的案件；先简易程序和普通程序简化审理的案件，后普通程序的案件；先案情简单的案件，后案情复杂的案件；先一般案件，后重大案件；先常见案件，后偶见案件；先单罪案件，后数罪案件；先有办理经验的案件，后无办理经验或经验较少的案件。从办案人员上来划分，一般可以先办案经验丰富、办案质量有保证的人员所办的案件，后其他人员所办的案件。

三、检察机关行使求刑权的现实意义

检察机关作为国家司法机关，其法定的职责之一就是，指控犯罪，行使国家公诉权。而检察机关行使的求刑权，只是一种量刑建议权，不会侵犯法院的最终司法裁判权，是符合我国法律所规定的公、检、法三机关相互制约、相互配合的司法原则的。这表现在检察机关要求人民法院依据事实和法律，对其认为构成犯罪的被告人依法作出有罪判决，判处合理的刑罚，并适用适当的刑期。如果人民法院的判决“确有错误”，包括刑期的错误，检察机关作为法律监督机关，即得提起抗诉。所以，求刑权是检察机关控诉权的一个组成部分，是其题中应有之义。只是检察机关未向人民法院明示，一旦人民法院的判决不符合这个幅度，且“确有错误”，即行使抗诉权。换言之，这只是检察机关在消极、被动行使求刑权，而非积极、主动行使求刑权。从这一方面讲，检察机关积极行使求刑权不仅是可能的，而且是完整地行使控诉权所必须的。

检察机关行使求刑权，不仅符合我国实际，而且顺应国际形势。英美法系国家普遍实行辩诉交易制度，规定检察机关的求诉权。在“英美法系国家的刑事诉讼实践中，公诉人在没有特别的情况下，一般总是根据这一原则确定刑罚的施用。”我国虽然不属于英美法系国家，但其合理的部分我们可以移植、吸收、借鉴。鉴于我国的司法现状，很有必要规定检察机关的求刑权。

(1)这是有效制约自由裁量权的滥用，防止司法腐败的一种有效途径。人民法院作为我国的法定审判机关，具有唯一的定罪量刑权，任何人未经人民法院判处，不得确认为有罪，也不得对其量刑(或减刑)。诚然，人民法院的最终司法裁判权不容挑战，但是，我们也不能忽视一个现实，那就是，我国刑法在量刑体制上采用的是相对不确定刑，而且法定刑有较大的灵活性，多种刑种并存，同一刑种法定刑幅度太大，使得法官的自由裁量权过大，权力膨胀，而法院队伍素质亟需提高，对其缺少足够的约束和制约，致使大量的裁判不公、不当的案件屡屡出现。“绝对的权力导致绝对的腐败”，“没有监督的权力必然导致腐败”，法官的裁量权也是一中权力，而且是一种司法上的权力，这种权力更需要约束和监督，因为“司法的腐败是最大的腐败”。因而，检察机关必须积极行使求刑权，以有效制约滥用司法自由裁量权的行为。

(2)这是深化审判监督改革，强化人民检察院的审判监督权的要求使然。司法实践当中，检察机关行使审判监督权的最主要方式是行使抗诉权。而每年各级法院提起抗诉的案件，无论是绝对数量，还是相对数量均是很小的。也就是说，目前检察机关行使审判监督权的空间很小，力度很弱。但这并不表明各级法院的其他判决就无懈可击，合理合法。实践证明，法院的很多判决，虽然没有当事人的上诉和检察机关的(不能)抗诉，但问题还是不少的，有的甚至还是错误的，滥用司法自由裁量权的案件就更多了。所以，我们必须纠正一种观点，即只有法院的判决才是正确的，只要法院作了有罪判决，我们的控诉任务就完成了。我们应该站在更高的角度，将审判监督的阶段前移，积极、主动监督审判活动，将大量的不能抗诉的案件也纳入到强有力的审判监督活动中来。“凡事预则立，不预则废。”检察机关积极行使求刑权，就可以在提起公诉前即定下基调，为正确指控夯实基础。而一旦法院作出不当判决，检察机关即可以找准位置，有的放矢，正确、主动、积极地行使审判监督权，从而，将这一权力真正落到实处。

(3)这是促进检察官业务水平提高，增强公诉部门队伍素质的要求使然。检察机关积极行使求刑权，就要求公诉人员不能仅停留在过去的粗线条式的办案水平和作风上，而应把握全案事实、证据及相关情节，作出准确的分析和认定，不仅要对犯罪嫌疑人的行为作出准确定性，而且要拿出对其依法适用有关法条、刑种、刑期的适当意见。应此要求，公诉人员只有不断提高自己的理论水平和业务水平，方能胜任工作。作为检察机关窗口的公诉部门的整体素质和水平的提高，必将促进全体检察官业务水平的提高和素质的增强。

四、检察机关行使量刑请求权的途径

检察机关行使量刑请求权可以通过以下途径行使：在认定被告人行为构成犯罪时，不仅阐明该行为所触犯的罪名，应当施用法律的有关条款及影响量刑的相关法定情节，还根据其犯罪事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对照刑法的有关条文规定，提出应适用的刑种和具体的量刑幅度。这可以通过两种方式行使：一是在起诉书中对被告人的定罪量刑均予以表述，并由公诉人在发表公诉意见时对起诉书的观点作更进一步的阐释；二是仅在发表公诉意见时，对刑种和量刑幅度的采用向合议庭提出建议。

笔者认为，公诉意见书不如起诉书正规，法律效力也不如起诉书强，发表的公诉意见是否能得到法院的采纳，很成问题。而起诉书是以检察机关的名义作出的，法律效力极强，法院不得不予以重视。如果起诉书表明的意见未被采纳，检察机关在在提起抗诉或作其他相应处理时，也能作到有根有据，有的放矢。所以笔者觉得，检察机关行使求刑权以第一种方式为妥。

五、公诉案件量刑建议的方式

量刑建议的方式是指根据量刑建议所建议刑罚的具体程度来划分的形式。从当前试点情况看，量刑建议主要有以下三种方式：第一种是概括的量刑建议，它在指明量刑应适用的刑法条款的基础上，仅提出从重、从轻、减轻处罚等原则性的建议。第二种是相对确定的量刑建议，即在法定刑幅度内提出一定幅度但又小于法定刑幅度的量刑建议。第三种是绝对确定的量刑建议，即所建议的刑罚没有幅度，明确提出应判处的具体刑罚，包括刑种、刑期及执行方式等。

量刑建议应采取哪种方式？笔者认为应当因案而宜，既要尽力而为，力求明确具体；又要确保质量，避免造成被动。因为一般来说，要使量刑建议取得制约法院量刑裁量权的预期效果，量刑建议应力求明确、具体。但在许多情况下，要提出明确具体的量刑建议又存在许多困难，因为它要受以下因素的制约：(1)受诉讼阶段的制约。量刑建议一般提出于起诉或出庭支持公诉之时，其时，检察院对辩方所掌握的事实、证据及意见还不了解或不完全了解。显然，在这一诉讼阶段，要提出明确、具体的量刑建议特别是绝对确定的量刑建议，在有些案件中还有困难。(2)受检察院对案件事实、情节等掌握程度的制约。案件的事实、情节是决定量刑的基本依据，但与前述的诉讼阶段相适应，检察院在提出量刑建议时所掌握的案件事实、情节及其证据有时是不够客观、全面、准确的，在极少数的情况下甚至可能是错误的。(3)受认识能力、水平和认识角度的制约。人的认识能力、水平难免存在局限；认识的角度不同，得出的结论就可能存在差异。检察官也不例外。案件之所以只有经过庭审和控辩对抗才能作出裁判，其原因之一就是经过多角度的审视和不同意见交锋，有利于人们对事实的认识符合客观实际，使所持的理由接近真理。检察院提量刑建议时，辩方的事实、证据尚未展示或未完全展示，控辩双方的观点尚未交锋，检察官此时认识能力、水平的局限性及认识角度的片面性恐难以完全避免。(4)受法院裁判的制约。量刑建议都要接受法院量刑裁判的制约和检验，内容具体的量刑建议特别是绝对确定的量刑建议，很容易与法院的量刑裁判出现差异，而如果经常出现差异甚或差异经常较大，则不但会挫伤检察官提出量刑建议的积极性，而且会影响量刑建议的严肃性和权威性，从而可能动摇量刑建议制度存在的基础。

基于以上理由，量刑建议应以相对确定的量刑建议为原则，以绝对确定的量刑建议和概括的量刑建议为补充。因为相对确定的量刑建议既便于适应上述诸方面的制约，又便于法院在听取控辩双方意见并斟酌各种量刑情节后确定具体的刑罚，便于法院在确定刑罚时全面衡量，兼顾各方利益。

根据量刑建议的上述原则，笔者认为：

第一，对于建议判处有期徒刑、拘役、罚金等具有幅度的刑罚的，一般可提出相对确定的量刑建议。其中建议判处有期徒刑的，可在犯罪行为相应的法定刑档次的幅度内确定建议的幅度，如法定刑幅度在3年以下的，建议幅度一般不超过1年；法定刑幅度大于3年小于5年的，建议幅度一般不超过2年；法定刑幅度大于5年的，建议的幅度一般不超过3年。

第二，对检察官全面掌握了量刑的法定、酌定情节，建议适用某一绝对确定的刑罚有绝对把握的少数案件，可以提出绝对确定的量刑建议。例如，对符合上述条件的下列案件，可以提出绝对确定的量刑建议：(1)对极少数罪行极其严重的案件，可以提出判处重刑的绝对确定的建议。如对罪大恶极、不杀不足以平民愤的案件，可以提出判处死刑立即执行的建议；对罪大恶极、应当判处死刑，但又不是必须立即执行的，可以提出判处死刑缓期二年执行的建议；对罪行极其严重，但不是非杀不可的，可以提出判处无期徒刑的建议。但对罪行极其严重的多数案件来说，提出绝对确定的量刑建议较难到达“有绝对把握”的程度，且易致被动，故一般可提出概括的量刑建议。(2)对虽应判处有期徒刑或者拘役，但符合缓刑条件的，可以明确提出缓刑的建议。

第三，对建议判处罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑的，由于影响罚金和没收财产的数额、剥夺政治权利的年限的因素较多，庭审中某些因素发生变化的可能性也较大，因而一般可以只提出刑种，待取得经验后再具体化。

第四，对数罪并罚的案件，一般可仅对被告人所涉嫌的每一个个罪分别提出量刑建议，而不对应执行的刑罚提出量刑建议。因为如果数罪都应判处有期徒刑，检察院建议的刑期都有一个幅度，那在“总和刑期以下、数罪中最高刑期以上”斟酌建议的刑罚时，就会遇到数个刑期幅度如何相加的难题，如果每个犯罪所建议的刑罚与法院裁判的刑罚都存在一定的差距，那数个差距相加的总和就较为可观，这难免会招致公众对量刑建议或量刑裁判的质疑，从而影响办案的效果。因此，对数罪并罚案件，一般可以仅对每个个罪提出量刑建议，而不对应执行的刑罚提出量刑建议。当然，如果检察机关认为有把握，也可对应执行的刑罚提出相对确定的量刑建议。

六、当前检察机关行使求刑权应协调的关系

检察机关行使求刑权，其实质是向法院提出依法对被告人适用确定的刑种和相对法定刑幅度更小的幅度刑的建议。因此，这就必须处理好内外关系：

在对内关系上，强化责任意识和错案责任追究制。在加强承办人办案责任制、健全主诉检察官负责制的同时，还必须发挥集体的优势，正确行使求刑权。具体操作上可以先由承办人拿出初步意见，主诉检察官审核，部门集体把关，分管检察长签发。在对外关系上，必须处理好与法院及相关部门的协调关系。刑种和幅度刑的建议是否被法院采纳，势必关系到检察机关求刑权行使的落实。符合抗诉请求情形的较好落实，但属于偏轻偏重的裁判，其处理则较为复杂。笔者以为，首先应强化检察建议的法律效力，针对漠视检察机关求刑权并作出不当裁判的法官应区别对待。对于徇私枉法裁判的，检察机关除依法向该法官所在法院发出检察建议外，还应向同级纪检监察部门反映，由有关部门作出相应处理，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。对于非徇私但作枉法裁判的，提起公诉的检察机关除及时向该法官所在法院发出检察建议外，还应将起诉书副本及相关情况反映到同级人大、政法委、纪检监察部门及该上级检察机关和上级法院，由有权机关作出处理。




【作者简介】
石峰，单位为安徽省凤台县检察院。