从“抽象证明责任”到“具体举证责任”（上）——德、日民事证据法研究的实践转向及其对我国的启示

【出处】《法学家》2012年第2期
【摘要】德国、日本民事证据法研究的发展沿革及最新趋势显示，客观（抽象）证明责任的主导地位正在被能更好解释诉讼证明实践的具体举证责任概念所取代。这一趋势启示我国民事证据法的研究重心也应转移到以表见证明、摸索证明、事实推定、阐明义务、证明妨碍等制度为主要论题的具体举证责任领域，以这一理论指导司法实践以实现案件事实认定过程中的信息最大化与诉讼公正。
【关键词】证明责任；抽象证明责任；具体举证责任
【写作年份】2012年


【正文】

　　证明责任一直有“民事诉讼的脊梁”之称。将证明责任概念作“主观”与“客观”或“行为”与“结果”两分的“双重涵义说”向来为大陆法系及我国理论上的通说。但长期以来理论偏重于对客观（抽象）证明责任及其分配的研究，而相对忽视了对具体证明活动中基本证明规律的研究，注重逻辑思辨的严密性而忽视理论转化为实践的技术运用。基于客观证明责任分配的固定化而在实践中往往片面强调单方（负证明责任方）证据的提出与证明，法官只知道“谁主张，谁举证”，没有意识到在一定情境下，提供证据责任规则应变为“谁反对，谁举证”。

　　现代主流理论认为，客观证明责任是按照预先确定的规则分配好的，与具体的诉讼证明活动无关。而主观证明责任是客观证明责任在辩论主义诉讼模式里的投影，可分为主观抽象证明责任和主观具体证明责任。主观抽象证明责任的本质就是从当事人角度看待客观证明责任，因此它独立于具体的诉讼活动而存在。主观抽象证明责任与客观证明责任的分配是完全按同一标准进行的，是启动案件事实发现的源动力。主观抽象证明责任和客观证明责任共同构成抽象证明责任概念。主观具体证明责任，简称具体举证责任（konkrete Beweisführngslast），是指在具体诉讼活动中，法官对于案情中的要证事实已经获得一定的事实信息并且形成了暂时的心证，此时应当由谁提供证明。具体举证责任是推动案件事实发现活动的中继推进力，其在诉讼过程中不断发生转移，由当事人之间交替承担。而且，具体举证责任与证明评价密切相关，但与客观证明责任分配无关。证明责任概念的多义性，特别是主观抽象证明责任与主观具体证明责任的易混性，造成在“证明责任”问题上的误解。[1]将“谁主张、谁举证”作为证明责任分配的一般原则以及“证明责任的转换”概念就是典型的例证。德、日及我国台湾地区近年对民事证据法的研究逐渐从抽象证明责任转向以表见证明、摸索证明、事实推定、阐明义务、证明妨碍等制度为主要论题的具体举证责任转换机制，并用于指导司法实践以促使诉讼中事实认定中的信息最大化，这一新动向对我国有所启示。

　　一、德国证明责任研究的发展及具体举证责任概念的提出

　　（一）现代证明责任理论的提出与确立：从格尔查到莱昂哈德

　　证明责任的概念来自罗马法，最初是指当事人向法院提出证据证明自己主张的行为责任。德国学者尤里乌斯·格尔查在1883年出版的论文集《刑事诉讼导论》中将“证明责任”的涵义作了“实质上的证明责任或客观的证明责任”和“诉讼上的证明责任或主观的证明责任”的划分，为其后的涵义变迁埋下伏笔。此后，德国法学界接受了尤里乌斯·格尔查的观点。[2]

　　关于证明责任和提供证据的行为责任的关系，学者多站在辩论主义立场加以说明。辩论主义是贯穿于大陆法系民事诉讼的最基本理念。离开它，就很难解释现代证明责任概念的确切含义及其与提供证据责任之间的关系。德国学者将辩论主义的实质内容归结为三大主题：第一，对当事人没有在辩论中主张的事实，法院不得在判决中加以认定；第二，对当事人间没有争议的事实，法院应当在判决中予以遵从并加以认定；第三，对当事人没有申请的证据，法院不得依职权进行调查。依据辩论主义，当事人应当通过积极的行为在诉讼中提出自己的主张和立证，否则将承担诉讼上的不利。而当事人实施主张行为和立证行为的动因，则在于证明责任这一潜在风险负担产生的内在压力。在辩论主义下，提供证据责任是证明责任的“投影”。因为在每一个诉讼开始之前，证明责任已经由法律作出了抽象的预置，在具体诉讼中，本证方当事人为了避免证明责任的实际发生，才积极地主张和立证。辩论主义的兴起为证明责任学说在民事诉讼中的扩展铺平了道路。

　　在辩论主义下，证明责任成为解决案件事实真伪不明时法官作出裁判的正当性依据。因此，接下来的问题便是证明责任在案件中应当如何分配。在这一问题上，德国学说林立，相互之间争论激烈，而其中法规分类说和法律要件分类说影响最大。法规分类说的集大成者当属韦贝尔，其不仅是特别要件说的始祖，也是基础事实说、因果关系说、通常事实说的创始人。莱昂哈德在证明责任分配方面也有着自己的独到见解。他的学说被称为“完全性说”（也有学者称为“全备说”）。莱氏的证明责任分配学说在方法论上着眼于对实体法的分析，认为在实体法的规范中包含着诉讼方面的内容，即：只有当法律要件事实的存在获得证明时，实体法规范中所存在的法律效果才能发生；法律要件事实的存在不能获得证明时，实体法上的法律效果就不会发生。因此，法官只有在该法律要件事实存在获得证明时，才能作出有利于主张者的判决。如果不能证明该事实的存在或该事实存否不明时，法官只能作出对主张者不利的判决。莱氏所要求的要件事实是法律所要求的全部要件事实，而不是其中的部分要件事实。按此，原告不仅要证明权利发生的法律要件事实的存在，还要证明权利妨碍法律要件事实不存在，这样在实际诉讼中势必会加重原告的证明负担。为了缓和原告的证明责任负担，他提出了“反驳责任”概念。这种责任是根据民事诉讼法上的诚实信用原则和公平原则，课以被告对部分权利发生的法律要件事实加以说明的负担。同时，莱氏还设想，在被告不对权利发生的一般要件事实的欠缺和权利妨碍事实提出质询时，原告就不必对这些事实举证。莱氏的分配学说恰当地处理了两种证明责任之间的关系，但由于反驳责任需要考量规范事实以外的因素，使得莱氏的证明责任分配具有不确定性。理论上比较圆满，但因操作的过于灵活，削弱了证明责任的规制作用。也就是在这一时期，证明责任的双重涵义正式被奉为通说。莱氏在证明责任理论上的最大贡献在于明确证明责任的两种含义，即主观证明责任和客观证明责任。而在证明责任分配方面，莱氏考虑证明责任分配问题的方法论对罗森贝克的理论具有直接的启发意义。

　　（二）证明责任理论的绝对统治地位时期：从罗森贝克到施瓦布

　　罗森贝克是德国研究证明责任的著名学者。德国当时关于证明责任的各种学说林立。罗氏敢于向当时的权威挑战，自树一帜，在1900年他21岁时便出版了传世之作《证明责任论》。在程序法和实体法的交叉研究方面，罗氏堪称典范。罗森贝克的规范说也是在借鉴其他法律要件说的基础上提出来的。[3]他将引起实体法效果的法律要件一分为四，并在此基础上提出了分配证明责任的学说。因该学说逻辑性、系统性、可操作性强，很快在德国取得通说地位。后来罗森贝克的学生施瓦布继承并完善了其分配理论，并作为证明责任理论体系的捍卫者同这一理论的解构者展开了论争。

　　虽然罗森贝克并未否认主观证明责任概念存在的必要性，但在他的视野内，证明责任主要是指客观的证明责任，即案件事实真伪不明时的不利风险。罗森贝克认为现代证明责任概念的重要意义在于解决了在案件事实真伪不明时如何裁判的根本思路问题。大陆法系认为裁判的逻辑基础是三段论推理，在案件事实清楚时，根据案件事实（小前提）符合法律规定（大前提）从而得出法律设置的效果（结论）。但在案件事实真伪不明时如何裁判却没有指引。而证明责任正是回答了这一难题：在案件事实真伪不明时仍然遵照三段论推理作出裁判，只不过此时的大前提不直接是实体法律规范，而是证明责任分配规范。由于在案件开始时事实是否能够证明尚不清楚，因此证明责任发挥了内在规制当事人诉讼行为（主张责任）及证明行为（提供证据责任）的功能，证明责任因此成为“民事诉讼的脊梁”。

　　相对而言，罗森贝克的概念体系单纯而清晰，具有很强的理论思辨色彩。罗氏理论突出了客观证明责任，指出客观证明责任才是证明责任概念的实质。其分配理论以“法规不适用”为逻辑基础，用以说明法官对事实真伪不明的处置办法也比其他学说（如“拟制说”）要简明直接得多。罗氏证明责任分配理论解决了学说上长期争论不休的证明责任分配的难题，但罗氏欠缺司法实践经验及对实际诉讼证明过程的了解，这种纯粹抽象思维建构的理论在面对复杂的证明实践时遇到了解释的困难。罗氏理论对举证的难易、法律救济的实质公平问题缺少必要的关照。罗氏理论重在解释法官对案件事实进行裁判的总体思路，探究事实证明的源动力及由此形塑的民事诉讼模式。而对于具体事实认定的方式方法，罗氏认为那是证明评价统治的领域，在其著作中对这一方面是很少着墨的（延续这种将证明责任与具体证明问题严格区隔的研究传统，其再传弟子普维庭也认为不可能要求一篇关于证明责任的文章对表见证明等具体证明行为及证明评价领域的问题有具体的分析）。但这一领域却正是司法实践中的重点，法官的任务并非提出好的理论，而是作出适当的裁判，并且绝大多数案件的裁判均需要对诉讼证明的具体过程中的行为进行规范，而很少用到证明责任裁判。其后来者提出了若干证明责任分配的竞争性理论欲取代罗氏学说，在解释诉讼实践时都比罗氏学说更具说服力。自1966年莱波尔特发表《证明责任规范以及法律上推定》一文提出质疑后，穆兹拉克、普维庭等德国诉讼法学者纷纷撰文批评罗森贝克的证明责任理论。在批判罗森贝克“不适用规范说”上，莱波尔特等人的意见是一致的，他们都主张不应从法不适用的角度来说明客观证明责任，而应当把证明责任看作是专门用来克服真伪不明的特殊规范。但所有这些反对理论在简明性及逻辑清晰性方面都难以与罗氏学说相匹敌。而在分配依据上，普霍斯的“危险领域说”、赖讷克和瓦亨多夫的“盖然性说”、“损害归属说”对罗森贝克主张的形式分配标准提出了挑战。罗森贝克及其弟子施瓦布则回应认为，这些学说混淆了应在证明责任和证明评价领域中考虑的问题，而且其他学说主张的分配规范是非常模糊的。[4]在这一证明责任研究的鼎盛时期，虽然“规范说”遭到了危险领域说及盖然性说等学说的挑战，但“证明责任”理论所具有的形塑民事诉讼结构与模式的功能则很少遭到怀疑。

　　（三）从证明责任转向具体证明行为场域研究时期：施蒂尔纳与阿伦斯

　　德国最近对具体举证责任范畴的研究是通过相对零散而又有关联的一些概念来展开的，包括摸索证明、表见证明、间接反证、阐明义务、证明妨碍等等，而这其中，阐明义务的研究可以充当一根主线。德国以当事人阐明义务为核心概念的研究，也历经了持久的论争，近三、四十年来争论频仍，迄今未绝。卷入这场论争的学者众多，尤以施蒂尔纳与阿伦斯之间的观点冲突最为集中，二者从诉讼的意识形态层面到学术上的技术建构进行了全面交锋。从司法实践来看，具体举证责任概念理论正处在由实践推动着发展并经受实践检验的过程。这也与辩论主义及作为其意识形态上理论基础的自由主义遭到的质疑与修正有关（与客观证明责任概念的兴起一样，其命运再次与辩论主义联系在一起）。

　　对阐明义务的研究其实可追溯至纳粹德国时期的学者，1939年弗里茨·冯希佩尔发表《民事诉讼中当事人的真实义务和阐明义务》一文，开拓了为不负证明责任当事人创设一般性阐明义务以查明事实这一新研究领域，基于他对诉讼中的辩论主义及其基础自由主义的批判，提出任何有阐明能力的人均可以作为诉讼认知的源泉。但这一理论在当时及很长一段时间内引起的反响很小，而在战后当自由主义及诉讼中的辩论主义再次复兴时，他的这种不合时宜的理论几乎无人问津。辩论主义从事实的主张和证据的提出角度划定了当事人与法院的角色分工和权利（权力）义务范围，体现了私权自治的民事诉讼基本理念。在辩论主义的原旨下，阐明义务自然无存在可能。但在现代社会，民事活动的平等与自愿原则在现代型案件中基本丧失，侵权和被侵权的主体在社会结构层次上基本被固定下来，原、被告的角色几乎没有互换的可能，而且这种互换性的丧失在诉讼中常常表现为双方当事人实质地位和掌握武器的不对等。由于诸多在传统民事诉讼机制确立时所不可想象的原因，使原告的举证能力大大弱于被告，如果仍严格按辩论主义的要求进行主张和举证，则原告往往会陷入举证困难或举证不能的境地，从而导致败诉的不利后果，这显然有悖于民事司法所追求的实质公平理念。在此背景下，辩论主义的内容得到了部分修正，传统辩论主义下完全要求当事人提供诉讼资料、法官不做任何介入的观念与实际做法正在改变，在承认诉讼资料主要由当事人提供的同时，允许法院在必要时对当事人进行阐明（释明），以协助和促使当事人提出诉讼资料，从而更好地发现案件真实，保护当事人的合法权益。

　　随着对辩论主义认识的修正，以及社会民事诉讼观念的增强，德国民事证据法研究的兴趣开始更多转移到如何通过当事人与法官之间的“协动”来更有效接近案件真相上来。1966年，从摸索证明出发，彼得斯和吕德里茨几乎同时对无证明责任当事人的阐明义务进行了研究。[5]吕德里茨主张无证明责任人并不必然负阐明义务，但当证明责任人提出一定盖然性程度（最低要求的）陈述时，他就应负阐明义务。吕德里茨为所谓的最低要求创建了三个级别的案件类型，分别赋予其应诉责任、转移主张责任及答复请求权的效果。但答复请求权不依赖于特定实体法律关系，而是取决于主张的盖然性程度。关于阐明义务的性质，主张阐明义务首先来自于实体法律关系上的答复请求权，但如主张具有特别高的盖然性程度则不要求存在实体上的特殊关系，而可基于诉讼法律关系产生。彼得斯同吕德里茨一样，从摸索证明切入阐明义务论题，但反对吕德里茨的分级别做法，认为分级别的做法缺乏可行性，因为级别划分的方法不具有准确性。他致力于从法律的具体规则中类推出一般性的协助义务。在摸索证明这一问题上，彼得斯比吕德里茨向前跨出了一大步；并在批判辩论主义的基础上，认为诉讼的目的是真实和公正，当当事人为阐明事实而向法院提出证据手段却无法进一步明确其主张时，辩论主义的意义也就用尽了，此时，法院应当承担起事实查明的职责，在此种情形下不应禁止一方当事人因不清楚事实证据而进行的所谓的“摸索证明”。

　　1976年，阐明义务研究的集大成者施蒂尔纳发表教授资格论文《民事诉讼当事人的阐明义务》。根据施蒂尔纳的观点，承认当事人具有阐明义务意味着，证明责任将同实施诉讼——即推动对案件事实的阐明——的责任或义务相分离，仅当阐明不成功时，才应当适用关于证明责任的规定进行干预。[6]施瓦布作为捍卫证明责任理论的代表与施蒂尔纳展开了争论。但施蒂尔纳的最强劲论争对手当数彼得·阿伦斯，两人从阐明义务的各个方面进行了交锋。

　　关于阐明义务的理论基础，阿伦斯认为施蒂尔纳提倡阐明义务的理论基础是脆弱的，通过实体法上的“阐释义务”就能够解决实践中的法律发展问题，反对阐明义务的一般化。诉讼目的不仅是发现真实，而应是在正当程序下发现真实。施蒂尔纳的理论推导不具有逻辑必然性，而是涉及价值评价问题。施蒂尔纳回应认为，任何的法律发展在任何情况下都是评价问题。对是否有必要提出阐明义务理论只是观察视角的不同，德国的法律发展实际上已经创设了阐明义务，现在要做的只是对其进行法律体系上的加工并且使其同成文法体系相协调。

　　施蒂尔纳也以经验为基准（同吕德里茨一样）构建案件类型。只要对方当事人没有提出异议并且法院因此也没有根据法官的阐明义务要求进行详细的说明，则一个很概括性的陈述就够了。但当事人必须在可能的情况下证实他的陈述，只要基于他本人声称了解的情况要求他这样做显得不是过于苛刻。阿伦斯批评阐明义务理论时提出阐明义务的前提条件——“证实”和“摸索”这样的问题过于复杂不易把握，因此施蒂尔纳以经验为基准构建案件类型的作法是不现实的，对盖然性的审查实际上只能交由法院自由裁量。在诉讼中确定阐明义务存在的前提条件及当事人是否正确履行了阐明义务都非常困难，对此依赖于法院的情境性判断，从而易导致法官权力的强化。诉讼上的阐明义务与现行民事诉讼法的体系并不相协调。而施蒂尔纳则回应说这一问题并非阐明义务所引发出来的问题，而是依程序进行真实性调查的前提要件问题，这一问题一直伴随着民事诉讼。尽管这个问题长期以隐敝的形式困扰着日常的司法实践，而学术界也一直不愿意了解和处理这个普遍性问题。在违反阐明义务的判断问题上，施蒂尔纳认为如果无证明责任的当事人完全拒绝进行协助，那么他就明显违反了义务。如果不清楚当事人是否掌握了被主张的案件情况，或他是否隐藏了证据手段，那么必须对违反义务进行证据调查。阿伦斯批评这样的证据调查太繁琐，赋予了法官过多的裁量空间。而施蒂尔纳认为这样的证据调查是《德国民事诉讼法》在文书提交情况下所规定的途径，并且在讯问当事人的情况下也使用这种途径，属于法律赋予法官裁量权的范围。

　　关于违反阐明义务的后果，存在着对违反义务的行为采用自由的证明评价还是证明责任倒置的两种处理方式。施蒂尔纳对这两种办法均不满意，他希望拟制一个不利益作为惩罚，即赋予负担风险责任的当事人以有利的阐明结果，但通过提出完整的反证能够推翻这一拟制。只要不与法官的自由心证相矛盾，违反阐明义务就产生拟制所主张的事实是真实的后果，阿伦斯批评了这种可反驳的拟制，认为其过于僵化，无法适应法官的自由心证。施蒂尔纳则认为这种批评未能廓清作为惩罚的拟制与法官的自由证明评价之间的关系。主流观点将德国民诉法上的“视为已经得到证明”的表述误解为对自由证明评价的基本原则的重复。实际上，这一表述希望表达的是：法官的心证优先于真实；如果无法证明真实情况，则根据法官的裁量进行拟制。这种可反驳的拟制应当适合于这种案件事实情况，并且可以取代“减轻证明难度，直到证明责任倒置”这一不甚明确的公式。

　　阐明义务理论开辟了具体证明过程中当事人权利义务的新领域，多少使证明责任及其分配理论边缘化了。罗氏学生施瓦布作为证明责任理论的捍卫者，反对将阐明义务一般化，认为这样的阐明义务过于广泛地干预了客观和主观的证明责任制度。阐明义务一般化要么使案件事实能够阐明，要么是在违反阐明义务时可以进行否定性拟制，因此阐明义务使真伪不明情形日益减少，使客观证据责任的适用情形日益缩小，一定意义上将消解证明责任分配的价值，否定证明责任倒置，而主观抽象证明责任实际上消失了。这意味着对以实体法的评价为基础的风险责任分配发生了重要的改变。而施蒂尔纳则回应认为，阐明义务使案件事实能够得到更好的阐明——因此也更少适用证明责任裁判——这并非什么缺点，证明责任裁判的正当性本应使事实调查达到合理的程度。批评者过分夸大了阐明义务对主观证明责任的干预，这一理论只是将长期存在的法律发展从理论上进行整理，至多只是逐点地针对当时的诉讼实践进行扩展。[7]没有人会认为成文法上的协助义务或阐明义务会转移举证责任，它只是减轻了举证人的困难。

　　（四）小结与展望：具体举证责任概念的登场及其前景

　　德国现代具体证明行为及责任研究的兴起，并未鲜明举起具体举证责任这面旗帜。或许新的力量总要孕育在旧制度的壳中，需要借助于旧形式悄然扩张。开始阶段，新的形式或许作为旧概念的补缺，以完善旧概念的面貌出现，一定的理论必须容忍必要的例外。随着例外的增加，理论更新的压力也会越来越大。更具包容力的新理论与新概念，迟早会成为众望所归的统率概念。在罗森贝克那里，尽管己经出现“具体举证责任”一词，但所指却有重要区别。[8]罗氏是在客观证明责任的范畴内，根据要件事实的抽象与具体来区分抽象证明责任和具体举证责任的。这个意义上的具体举证责任概念与后来的概念根本不同。[9]由于罗氏欠缺司法实践体验基础及研究领域的分野，当事人提供证据对事实加以证明的活动并不构成罗氏理论的本质，[10]同时期的赫尔维希在1912年《德国民事诉讼法制度》中首次谈到抽象的和具体的证明责任，但他是从证明责任在具体诉讼程序中是否导致不利后果的实际发生这一意义上来使用的，并不具有后来区分这一概念时所具有的意义。

　　汉斯·普维庭于1981年发表了《现代证明责任问题》，认同主观证明责任区分为主观抽象证明责任及具体举证责任，普维庭正是用“具体举证责任”这个概念作为前述各个规制具体诉讼证明行为场域概念的统领。具体举证责任涉及的是双方当事人的具体证明活动，而不仅是负“证明责任”当事人的单方说服责任。在自由心证主义下，由于法官必须在考虑案件言词辩论的全部内容的情况下作出判决，所以一般认为法官同样必须重视不负担证明责任的当事人的主张和所提出的证据。为法官的自由心证提供证据，不再仅仅是有证明责任的当事人的任务。在此仅取决于被证明的是什么，而不取决于是谁证明的，即当事人双方都负具体的证明责任。而这种具体责任是会随着诉讼的进程在当事人之间发生转换的，关键在于这种具体的证明责任在什么情况下会发生转换——由一方当事人承担转移至另一方当事人承担。普维庭一方面认为“具体举证责任概念”这个提法容易滋生误解，因为这样一来就与客观证明责任牵扯在一起（在这个体系中用反证概念来代替更恰当）；另一方面又认识到，具体举证责任概念在研究中正日益广泛地被使用，因此要回避它是不明智的。[11]同时，非常情势、事实推定、证明责任转换、证明妨碍等问题的实质均是具体举证责任的转换。普维庭在被称为“证明责任研究的休止符”的著作中苦心维护着证明责任理论的正统地位，却未能料到他在这一著作中提到的“具体举证责任”概念，后来却威胁到（抽象）证明责任理论在民事诉讼证明领域的主导地位。理论上的论争离尘埃落定也许还有一段时间，但具体举证责任的研究正在被实践中的现代复杂诉讼裹挟着向前推进。不论客观证明责任的研究曾经如何辉煌，现代诉讼与证明实践的不断发展呼唤更具有实践解释力的新理论。

　　二、日本证明责任理论与具体举证责任相关学说的发展

　　日本在近代社会转型和法制化的进程中深受德国法及学说的影响。在德国学说传入以前，民事证据法领域还是主观证明责任的传统天下。自1907年起曾帮助中国起草制定第一部民法典《大清民律草案》的日本学者松岗义正在其所著《民事证据论》中，就是从行为责任的角度解释举证责任的。后雉本朗造博士在1917年所著《举证责任之分配》一文中，将德国学者格尔查的举证责任两重涵义说介绍到日本。特别是在20世纪50年代莱昂哈德的学说流入日本之后，客观证明责任概念及其相关学说逐渐成为多数说。主观证明责任虽然为少数说，但在日本学者中也不乏持此观点者，甚至在20世纪80年代初期，曾经出现过部分日本学者再次呼吁主观证明责任的现象。[12]日本证明责任理论学说的发展，可以说是围绕着客观证明责任与主观证明责任之间的合作与竞争关系展开的。

　　（一）作为证明责任补充的举证必要论

　　日本学者新堂幸司认为，负证明责任的当事人对自己承担证明责任的事实提出了有力的证据，进而法官对该事实抱以确信，这时对方当事人就陷于如下境地，即必须提出反对证据以动摇法官的这种确信，否则法官将就此结束对该事实的审理，并按照这种确信来认定事实。这种举证的必要，也就是所谓的具体的证据提出责任。[13]新堂幸司的学生高桥宏志进一步提出，在自由心证主义的范畴内，当法官的心证朝着有利于对方当事人的方向形成（如对方当事人的证明活动似乎将成功）时，对于本方当事人而言，就产生了打破法官这种心证的必要。因为，如果本方当事人无动于衷地任其发展，那么就会使对方当事人的证明获得成功，这就是所谓的“证明的必要”（或者被称之为立证的必要、举证的现实必要）。[14]

　　三月章认为，证明责任作为诉讼的脊梁的作用不仅是为确定真伪不明时的裁判准则规范，这种规范也对诉讼审理过程中当事人及法院的行为起着规制作用，因而证明责任作为行为规范的作用，也是不能忽视的。正是从侧重于证明责任中行为规范作用的立场出发，在日本也出现了自觉倡导主观举证责任观念的学说。这种学说将作为真伪不明时裁判准则的证明责任，称为客观的举证责任，而将为了避免遭受因法院对系争事实做出存在或不存在的判断而导致的不利益而在审理过程中进行举证的必要性，称为主观的举证责任（抽象的证据提出责任），在此基础上来考察证明责任对于审理过程的影响。[15]从以上“新堂—高桥”说与三月章学说的矛盾可见，日本所谓“举证的必要”概念容易引起歧义，到底是指抽象的证据提出责任还是具体的证据提出责任，到底是由一方当事人（负证明责任方）承担还是包括双方当事人在诉讼过程中承担的提出证据责任，很不清晰。举证的必要的表述只是一种诉讼中客观事实情况的说明，是作为抽象证明责任理论的补充，而不能作为一个规范的法律概念。

　　不过，这种学说的倡导者同时也认为，主观举证责任是一个以客观举证责任为前提、并从中衍生出来的概念，主观举证责任的分配，也需要依据客观证明责任来予以确定，主观举证责任不过是客观证明责任通过辩论主义所显现出来的特殊投影。只要认可证据共通原则及职权证据调查，那么有关举证活动中的当事人行为责任就显得模糊不清，因而倡导者也承认主观举证责任欠缺独立性。[16]而否定导入这种观念实际作用的学说非常有力。不过近年来，侧重于证明责任在审理过程中行为规范方面的机能，进而对独立把握这种行为规范机能的实际作用予以肯定的学说逐渐显现出影响力。[17]有关不负证明责任当事人负有事实及证据提出义务的认知、“大致的推定”理论、“间接反证”理论，作为法院释明活动、当事人主张及举证活动的指向标发挥着重要作用，如果考虑到这一点，那么认可抽象证据提出责任（区别于客观证明责任）的独立意义也是妥当的。[18]但是，主观抽象证明责任并不具有这些功能，这些功能实际上属于具体举证责任。

　　与“举证必要说”宗旨类似的“反证提出责任说”，同样意在补充现代证明责任理论的漏洞。作为自由心证根据的口头辩论全趣旨是指在辩论过程中显现的所有资料。“当负有证明责任的当事人的举证即将奏效（证明获得成功）时，对方当事人不提出这种阻止法官形成确信的反证”被认为包含在所谓的口头辩论全趣旨之中。如果负有证明责任的当事人的事实主张是不真实的，那么在没有特别事由的前提下，需要进行反证且不难提出反证的对方应当会提出反证，这本身是一个经验法则。法院根据这一经验法则，结合诉讼的具体状况，斟酌对方当事人不提出反证的行为，来判断案件事实是否获得证明。日本有学说认为，这就是所谓的反证不提出法则。概而言之，当法官对事实的存在与否达到某种程度的心证时，如果存在上述不提出反证的情形，那么法院就可以根据这一情况使原来的心证上升到证明度的高度（即可以形成确信）。[19]

　　但问题是，反证提出责任的要件并不明确，从当事人的角度来看，所谓的“有反证必要且不难反证的场合”的判断也有相当模糊的一面。[20]不仅是要件不明确，而且在理论构造上还存在一些不透明之处。在未达到证明度时，对方当事人是否产生反证的必要还是颇有疑问的。[21]也有学者认为，当法官心证未达到确信程度时，法官不能因为对方当事人不提出反证的行为，而使自己的心证达到必要的证明度。[22]或者说，这并不属于证明度的问题，而可能是所谓的解明度的问题。[23]并认为反证提出责任是一种自由心证范围内的事实推定，因此，即使能对其进行理论化的构筑，该理论所能发挥作用的空间也不会太大。[24]总之，反证提出责任在日本应当说是一项逐渐展开争议的理论。

　　（二）作为证明责任组成部分的证据提出责任论（主观证明责任论）

　　松本博之认为，抽象证据提出责任的分配与客观证明责任的分配是一致的，因而的确存在“这一概念独立性较为缺乏”的问题，但是，当负有客观证明责任的当事人不进行证明活动时，法院何以不对对方当事人提出的证据进行调查的问题，必须用抽象的证据提出责任的概念来展开说明（如果仅仅依据客观证明责任这一概念，就会缺乏足够的说服力，因为即使仅根据对方当事人提出的证据进行调查也可能发现案件事实，而不是真伪不明），这也是这一概念创设的实际效用。

　　在肯定抽象证据提出责任概念存在的必要性的基础上，松本进一步提出具体的证据提出责任的概念，认为在当事人若不提出证据、法官的心证就会凝固的状况下，也即在法官需要敦促当事人进行反证的情形下，为了避免承受败诉的不利益而必须提出反证证据的必要相当于负有抽象证据提出责任的当事人提出证据的必要，因此这种必要可以被称为证据提出责任；并认为具体的证据提出责任概念的积极意义在于防止突然袭击的程序保障上。

　　小林秀之将松本说主张的抽象的证据提出责任与具体的证据提出责任合二为一，进而倡导一种证据提出责任（主观证明责任）的概念；并认为将证明的必要纳入证据提出责任概念之内，无论对于诉讼的现实而言，还是对于法院通过释明来敦促一方当事人进行举证而言，都能作出很好的说明，而且能够控制当事人个别的举证活动，在防止突然袭击方面，也能发挥很好的作用。

　　但对此类学说的批判也一直存在。三月章针对战后不久的中岛弘道的类似观点指出：举证的现实性必要应当与主观的证明责任相互区别开来，证据的必要并非一个法的概念，而是指一种事实性状况，如果将证明的必要导入证明责任中，那么就会使作为法的概念的证明责任带有完全异质的事实性因素，难免会造成证明责任概念本身的混乱，因此必须对这种观点予以严厉的批判。[25]

　　高桥宏志则认为，法官通过释明来敦促当事人举证的判断过程中，并非提供证据责任发挥了独特的作用，敦促哪一方当事人进行举证是根据法官心证来决定的，哪一方当事人负有“证据提出责任”也是由法官的心证来决定的，也就是“心证-证据提出责任-敦促当事人举证”与“心证-敦促当事人举证”这两种模式的说明在实际效用上并没有差别，因此，“证据提出责任”不免带有“无用之中介”的嫌疑。而且，就“控制当事人活动”与“防止突然袭击”这两点而言，这也并非“证据提出责任”概念本身所产生的效果，而是法院敦促当事人举证（或者开示心证）所带来的间接性效果。如果法院不作提示，当事人很可能不知道证据提出责任是否已经转移到自己一方。因此高桥认为，具体的证据提出责任概念基本上停留于事态说明的层面，在解释论上的实际效用恐怕未获得充分的论证。[26]

　　将规范真伪不明的证明责任与规范证明活动转换的具体举证责任混同的问题己被日本学者清楚认识到，剔除了具体举证责任内涵的证明责任概念，性质单纯而理论逻辑清晰化，但失去了大部分规范诉讼证明活动进程的功能。将这一功能完全委之于自由心证未必妥当，在当事人主导诉讼进程和法官心证透明化与外化的环境下，提出证据责任概念应该获得独自发展的空间。高桥宏志对主观证明责任相对独立的观点表示了质疑，虽然他本人实际上并未忽视司法实践中与具体举证责任相关概念的发展，但在提到当事人照会中对方当事人拒绝答复后原告是否可以进行后续的摸索证明时，他仍然是从法官心证的角度提出意见：“希望在将来的立法中规定法院有权参与照会，而且也可以从中派生出制裁的方法；[27]并认为把摸索证明概念化的做法在民事诉讼理论上恐怕没有必要，同时也承认这些新的概念“正因为其缺少细致的梳理，所以才更应慎重对待。”[28]从诉讼的“对抗·判定”结构来看，过于偏重法官判定的角度看问题恐怕也不符合当事人对抗规则的细化与外化的现代程序理念要求。

　　总之，松本博之、小林秀之意识到了证据提出责任概念功能的相对独立性，但难以将其与客观证明责任之间的联系与功能进行切割（主观证明责任=主观抽象证据提出责任+具体证据提出责任，而在具体举证责任视野下则是：客观证明责任+主观抽象证据提出责任=抽象证明责任）；将本应与客观证明责任合并构成抽象证明责任概念的内容作为主观证明责任的构成部分，希望在总的证明责任的理论框架内重视证据提出责任（主观证明责任）的作用，并基于这一折衷立场对后来的“行为责任说”提出批判。但该学说将民事证据研究的重心从客观证明责任转向具体证明行为机制，这一实践转向对后来的“行为责任说”及“具体举证责任”研究的兴起均具有启发意义。




【作者简介】
胡学军，南昌大学法学院副教授。


【注释】
[1]参见[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第45页。
[2]参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第11页。
[3]参见[日]村上博巳：《证明责任研究》，有斐阁1986年版，第40页。
[4]参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第852页。
[5]1966年，两位学者几乎同时发表相关著述，彼得斯发表《民事诉讼中的摸索证明》，吕德里茨发表《在伸张私人权利时禁止摸索和答复请求权》。
[6]参见[德]彼得·阿伦斯：《民事诉讼中无证明责任当事人的阐明义务》，载《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版。
[7]参见[德]罗尔夫·施蒂尔纳：《民事诉讼中案件事实阐明时的当事人义务——兼论证明妨碍理论》，载《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第357页。
[8]罗森贝克《证明责任论》中专节论述具体的诉讼对证明责任的影响时提到“抽象的和具体的证明责任”：与法律的抽象要件和各个诉讼程序的具体案件事实的区别相适应，人们可以将其内容和范围以法定要件为准的抽象的确认责任，与其内容和范围由当事人主张的方式来决定的具体的确认责任进行区分。具体的确认责任与抽象的确认责任之间的关系，就如同具体的案件事实与抽象的要件之间的关系一样，是一个具有依赖性和从属性的关系。参见注[2]，第175-176页。此处“确认责任”为罗氏所选择的和“举证责任”相区别的概念，即客观证明责任（objektive Beweislast）。参见注②，第17、27页。
[9]该书第5章“一般意义上的具体的证明责任问题”论述的实际上是（抽象）证明责任在具体案件类型中的应用，是针对特定类型要件事实的证明责任分配问题，而不是在诉讼过程中当事人双方之间交替进行证明活动意义上的具体证明责任。
[10]参见注[2]，第21页。
[11]参见注[1]，第16页。
[12]参见雷万来等：《再论票据诉讼之举证责任》，载《民事诉讼法之研讨（七）》，台湾地区民事诉讼法研究基金会1998年印行，第47页。
[13]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第394页。
[14]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第427页。
[15]参见[日]三月章：《民事诉讼法》（法律学全集），有斐阁1959年版，第406页。
[16]参见注[15]，第408页。
[17]参见[日]松本博之：《证明责任的分配》，信山社1996年版，第9页。
[18]参见注[13]，新堂幸司书，第397页。
[19]参见[日]山木户克已：《自由心证与举证责任》，载山木户克已：《民事诉讼法论集》，有斐阁1990年版。不过，山木户克已的这一理论与其说是单独使用反证提出责任的理论，毋宁说是为了说明间接反证及表见证明而创造的一个理论。
[20]参见注[14]，第465页。
[21]参见注[17]，第14页。
[22]参见[日]小林秀之：《新证据法》，弘文堂1998年版，第62页。
[23]参见[日]太田胜造：《裁判中证明论的基础》，弘文堂1982年版，第105页。
[24]参见注[23]，第210页。
[25]参见注[15]，第411页。
[26]参见注[14]，第431页。
[27]参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第68页。
[28]同注[27]，第74页。


【参考文献】
{1}[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版。
{2}[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版。
{3}[德]米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版。
{4}[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版。
{5}[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版。
{6}[日]小林秀之：《新证据法》，弘文堂1998年版。
{7}王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版。