司法解释的法源问题

发布日期：2012-08-08 作者：110网律师

司法解释的法源问题
一：司法解释概说：
西方国家在司法过程中对法律的解释是法官解释，而不是司法机关解释。司法解释，在我国是指司法机关的解释，这里的司法机关指的是最高院和最高检。
司法解释又有一般解释和具体解释，有学者称为抽象解释和具体解释，并认为抽象解释是法律的创制，具体解释才是正统的司法解释。
范愉教授将司法解释划分为规范性解释和个别性解释。“司法解释概念中实际上就必然包含一般意义和特指的法律解释两部分，二者均属于‘有权解释’。为了对二者进行区别，可以根据其最本质的差别，即效力范围以及目的功能的不同，将其区别为:规范性司法解释和个别性(具体)司法解释。”
1.个别性司法解释的特征。个别性司法解释是法官在审判过程中，依据职权在判决书中所体现的，对法律所作出的理解和说明。它的特征是：其一，解释主体是各级法院的法官、合议庭或审判委员会；其二，解释的目的是解决个案裁判的合法性与合理性；其三，解释的环境是在裁判过程中，不能脱离裁判活动而进行；其四，解释的内容含有裁判规范，但不是抽象性规范；其五，解释中包含的规范不具有普遍法律效力，仅对个案有效。个别性司法解释与自由裁量属于同一过程，其目的是解决特殊案情下的纠纷，而不是为以后的案件提供规则。其六，解释的结果反映在判决书中，通过法官对法律的理解，以及法律与案件事实涵摄关系的说明，这一切构成了判决理由。
2.规范性司法解释的概念。这里所说的规范性司法解释是指有权的规范性司法解释，它是由特定司法机关，一般是最高人民法院依据其职权，按照严格程序进行的，对法律文件的理和说明，解释的结果具有普遍法律效力。
规范性司法解释的特征：第一，解释主体的法定性。第二，解释主体的垄断性。第三，解释过程对被解释法律的依赖性，依赖性是针对解释对象而言的，法律解释是对法律文本进行的理解和说明，离开法律文本，法律解释就成为无源之水，无本之木。第四、解释程序、的规范性。通过1997年和2007年两个《关于司法解释若干问题的规定》，程序上基本达到了规范化
二：司法解释作为法源的必要性：
首先司法解释在我国已经成为正式的法律渊源。这是事实。司法解释之所以能够成为我国的法律渊源主要原因在于：成文法的封闭性，滞后性不能适应现实生活。我国法制的落后。也是我们需要司法解释的另一个原因。第三个方面，司法解释有其优势。司法机关的解释优势：法官检察官的法律素养对正确理解法律有积极意义。法律解释所涉及的问题多属法律创制阶段无法了解的细节问题，或新产生的具体性社会问题，对于这些细枝末节的问题，在权力机关看来是比较次要的，也是无力把握的。我国社会经济、生活十分复杂，变化多端，立法解释不宜频繁变化，它不如司法解释机动灵活，可以根据变化了的经济生活及时制定、修改或废止。
三：司法解释的合法性：
法解释应该作为法律渊源，在制度上和事实上也成为了法律渊源。首先，从应然层面看，社会发展与社会转型加速进行，生产关系和生活关系日益复杂，立法者对新的社会关系应接不暇，无力及时制定法律，而法官的法律素质有限，判例在我国不能作为法律渊源，司法实践需要最高人民法院参与法律发展过程，提供更及时、更细致的法律规则，创造出新的法律渊源形式——司法法源；其次，从制度层面看，全国人大常委会关于法律解释的决议明确允许最高人民法院对法律适用中的法律问题进行解释，这就提供了制度空间。由于全国人大常委会的决议性质是宪法解释，保证了司法解释在宪法层面的合法性。此外全国人大及其常委会对最高人民法院的司法解释自建国以来一直没有反对过，而且最高人民法院不断出台关于司法解释的自我规范和完善措施，形成了完整系统的司法解释制度。这一制度是历史地形成的，长期的顺畅运作使其深深嵌入法律发展体系中，纳入司法实践和人民的日常生产生活中，在全国全社会形成了法律确信，于是在宪法层面已经成为宪法惯例，从第二个方面具备了宪法层面的合法性。
另一个个问题是：司法机关可否有立法权，这是否违反了三权分立理论。
三权分立理论，有绝对的分立和相对的分立。现在大多数国家都是相对分立。三权分立的目的在于制约权力，防止权力滥用。而绝对的分立却达不到这一效果。权力都有扩张性，绝对的权力导致绝对的腐败。如果立法权被垄断，法院或法官只是售货机的话，那么立法权就会被滥用。
我国不是三权分立体制，我国的政体是人民代表大会制度。我国的各机关存在的是一种监督机制。立法权不独人大行使。行政机关也有立法的权力，如行政法规。虽然这种立法在授权的名义下，但行政机关确实享有了立法权。司法机关的司法解释被称为司法法，也是行使了部分立法权。

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