过程性政府信息的公开与不公开

【出处】《国家检察官学院学报》2012年第2期
【摘要】部分过程性政府信息依法应当对外公开，部分则应不予公开。具体标准和范围是：过程性信息中的意见信息一般不公开，未成熟的主体行为信息不公开，事实信息应当公开，过程结束后的过程信息应公开。
【关键词】过程性；政府信息；公开
【写作年份】2012年


【正文】

　　过程性信息这个概念，很象过去在行政诉讼中经常听到的一个词—未成熟行政行为，法院有时就是以行政行为未成熟为由拒绝受理当事人起诉的。如今在政府信息公开实践中，也出现了过程性信息这个概念，成为了行政机关拒绝向申请人公开相关政府信息的一个理由。

　　一、过程性政府信息的法律规定（一）我国规定这个概念的出现虽然很晚，但这个概念所要表达的内容，早在2002年《广州市政府信息公开规定》中实际上就已经有了。该规定第14条所列不予公开的政府信息中，就有“在审议、讨论过程中的政府信息”。后来，《上海市政府信息公开规定》中，也明确了不予公开政府信息的范围有“正在调查、讨论、处理过程中的”政府信息。与广州市的规定相比，上海市增加了一个正在“调查过程中”情形。类似规定也存在于辽宁省、黑龙江省、山东省、江苏省、贵阳市、郑州市、南京市、河北省、长春市等省市的地方政府规章中。但也有一些地方政府规章没有关于过程性信息的规定，如天津市、哈尔滨市、陕西省、太原市、重庆市、南昌市、成都市等。此外，《政府信息公开条例》中没有类似规定，最高人民法院在有关政府信息公开诉讼的司法解释征求意见稿中曾经有相似内容，但后来正式制发的司法解释中没有规定。

　　过程性信息这个概念出现在2010年国务院办公厅《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》中。该意见规定：行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。因此，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《政府信息公开条例》所指应公开的政府信息。这里，第一次在文件中使用了“过程性信息”这个概念。而且，根据该规定，过程性信息是指行政机关正在讨论、研究或者审查过程中的信息。

　　过程性信息确实存在，而且普遍存在。但《政府信息公开条例》却没有规定，这个现象该怎么解释呢？这与《政府信息公开条例》的公开范围原则有关。无论是国外立法，还是国内的地方政府规章，大凡规定有过程性信息免于公开的，都是建立在以公开为原则不公开为例外的制度基础上。由于公开是原则，部分的过程性信息又不公开，过程性信息就成为了例外中的一部分，必须要由立法明确规定出来；否则，按照以公开为原则的制度模式，不规定出来的事项，要全部公开。因此，部分过程性信息作为免于公开的例外，必须明确规定出来。而《政府信息公开条例》则是以依法公开原则，哪些政府信息要公开，必须满足法定标准，如“切身利益”标准等。无论是过程性信息还是其他内部信息，只要符合法定公开的标准，就应当公开，反之不予公开。所以，在《政府信息公开条例》中没有规定过程性信息的概念和制度，是自然的。换言之，依法公开原则及其标准已经覆盖了包括过程性信息在内的所有政府信息公开的标准、情形，无须另立标准。但是，行政机关在政府信息公开实践中又会面对这类问题，从指导与规范政府信息公开工作角度，国务院办公厅作出规定和要求，也是事出有因，职责所在。

　　（二）域外制度国外的政府信息公开规定中是否也有过程性信息的内容呢？有两类情形：一类是没有规定过程性信息的国家，如瑞典、芬兰等；另一类是规定该内容的国家，如日本、英国、美国等。日本《行政机关拥有信息公开法》第五条规定的不公开信息中，包括“国家机关和地方公共团体内部或相互之间有关审议、讨论或协议的信息中，因公开可能对坦诚的意见交换、意思决定的中立性造成不当损失、可能产生国民间的混乱、可能不当地给予特定的人利益或不利益的信息”。[1]英国的《信息自由法》规定了二十五种不予公开的信息，其中涉及过程性信息内容的有三类：损害大不列颠联合王国内部关系的信息，与政府政策的制定有关的信息，与国王、王室成员及其家族的通信有关的信息。美国《信息自由法》规定，在行政机关作为一方当事人的诉讼中，不得向非行政机关当事人公开机关之间或机关内部的备忘录或信件。该规定中包含着讨论程序特权的内容，行政机关可以依法享有不公开的豁免特权，与我们过程性信息不公开相似。[2]

　　在没有规定过程性信息的国家中，有另外一个作用相同、相近的制度。例如，瑞典的《出版自由法》第2章第1条规定：为了鼓励思想的自由交流和对公众的启蒙，每个国民都享有查阅官方文件的自由。所谓官方文件，是指公共机关所持有的由公共机关所制定或由其从别处收到的文件。而下列文件则不是官方文件：尚未登记归档的公共机关的决定或官方通信的提纲和草稿，纯粹为转交信函而起草的信件、电报或类乎文件。[3]再如，芬兰的《政府活动公开法》规定：除本法和其他法律另有特别规定外，官方文件必须公开，每个人都有权获得公共领域的官方文件。但官方文件何时才算是进入了所谓的公共领域，则另有规定。例如，投标邀请、提供信息或者评论邀请以及建议、提议、动议、通知与请求，包括任何附件，自其签署或者以类似的方式确认进入公共领域；会议纪录自被检查、签署或者以类似的方式确认进入公共领域，除非他们是为国家机关准备事务或者内部使用而备。[4]瑞典、芬兰的制度，实际上就是不将过程性信息视为官方文件。在该制度中，官方文件要进入公共领域，才对外公开，而部分过程性信息还没有进入公共领域，或者还没有形成官方文件，所以不在公开的范围内。综上所述，这些国家虽然没有规定过程性信息的内容，但“过滤”部分过程性信息的制度却是存在的。

　　二、过程性政府信息的界定政府信息中的过程性信息，也叫过程信息，是指处于行政机关讨论、研究或者审查中的过程信息。因此，过程性信息有以下几个特点：

　　1．属于政府信息。我国的政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。过程信息，尽管是形成于行政机关作出决定、结论之前的讨论、研究或者审查过程中，但确是政府信息无疑。因为，这些过程信息要么是行政机关制作的，要么是行政机关获取的，尽管相对于最终形成的行为是未成熟的、未成型的，尚在形成过程之中，但记录了行为的形成过程，反映了一定的事实、意见、行为过程等内容。过程性信息虽然不反映行政机关的最终意思表示，但反映了行政机关在制作文件过程中的意见内容，具有信息的基本特征。

　　从理论上看，信息可以分为三类：一是事实信息，如行政机关对污染物测量的结果；二是意见信息，个人或机关对一定事项提出的意见，如纪检监察机关提出的责任处理意见、文件的意见稿；三是行为信息，包括诸如决定、正式文件等形式，如立法草案正式颁布、对责任人的处理决定等。其实，过程信息可以是三类信息当中的任何一种或多种。以事故报告为例，为了处理事故而形成的事故调查报告，是过程信息。其中至少包含了事故发生发展结果的事实、对事故性质认定和相关责任人的处理意见这两类信息。也可能会包括经验教训总结、下一步的改进方向和措施等。从理论上分析，其实上述两类内容，一是事实信息，二是意见信息，都属于政府信息范畴。只不过在行政机关作出事故定性结论和责任处理决定之前，二者都是该行政决定的过程信息罢了。

　　2．处于行为形成过程中。从行政机关行为形成过程的角度分析，过程性信息处在行为启动之后到正式作出行为之前这个过程阶段。没有过程，就没有过程性信息。这个过程，不是指信息的形成过程，而是指信息所服务的行为的形成过程。因此，过程信息指向一个明显的目的，即作出行为。为此，行政机关才开始准备相应的资料、意见等，也才会进行所谓的讨论、研究或审核，由此形成一批服务行为过程的信息。如果没有作出行为的目的，没有作出行为的过程，当然也就谈不上信息服务于行为的过程，也就没有过程信息。因此，如果行政机关在作出行为之前取消了该行为程序，不再作出行为，那么这些原来的过程性信息也就不再继续是过程性信息了，大多成为内部资料信息。而且，一旦行政机关的行为正式作出，行为的过程结束了，原来的过程性信息也就不再继续是过程性信息了。

　　3．是与行为形成过程有关的信息。过程性信息，应当包含两种：一是主体行为信息，指正在形成过程中的行为状态本身的信息。例如，一份正在讨论过程中的文件稿；一份已经经过了承办人员、科长或者处长签字，正在等待上会决定或者主管局长签字的行政许可件。由于该文件稿或者许可批件正在处理过程之中，还没有成型、成熟，还没有最终形成行为（文件、批件），因而属于过程信息。另一种是服务主体行为的相关信息，指服务于主体行为形成过程的信息。这种过程信息，不是主体行为形成状态的信息，是服务于、围绕着主体行为形成过程的相关信息。例如，为了完成正在起草的文件讨论稿，召集的专家会议形成的会议讨论记录；为了审核行政许可，有关部门给审批机关提供的书面意见。

　　主体行为信息是独立的行为信息。服务主体行为的相关信息则既有独立性，又具有依附、服务于主体行为的非独立性。从这个意义上讲，该类过程性信息具有相对性。以事故处理为例。对事故死亡人数的统计，本身即是事实，但相对于最后形成的处理决定也是事实信息。再如纪检监察部门提出的责任人处理意见，本身是意见，但相对于最后形成的处理决定也是意见信息。但是如果换一个用途，这些过程性信息就不再是过程性信息了。例如，对外公布事故死亡人数数据，就是结果信息本身，不是过程性信息；查询纪检监察机关对责任事故提出处理意见的情况，或者是统计纪检监察机关提出责任处理意见的内容，该意见就成了结果信息，而不是过程性信息。

　　三、过程性政府信息的公开及范围（一）过程性政府信息不公开理由分析在规定过程性政府信息不公开的制度中，对于不公开一般都规定一定的理由，下面一一分析这些理由。

　　1．影响行政管理目的实现。认为如果公开过程信息，会影响检查、调查、取证等活动的正常进行，甚至可能威胁执法人员的个人安全。例如《郑州市政府信息公开规定》规定：正在调查、讨论、处理过程中，公开后可能影响检查、调查、取证等，或者可能威胁个人安全的，不予公开。

　　该理由所规定的过程性信息，似乎更象是指执法信息，即行政执法行为准备采取和正在采取过程中的信息。如执法人员召集会议，讨论准备采取的措施和对象等。但从立法规定所涵盖的范围来看，确实又包含了过程信息在内。所以，以影响行政管理目的实现作为过程信息不公开的理由，其合理性和针对性是值得讨论的。其实，该类执法信息一般都是单独规定的，不在过程性信息范围之内。例如《上海市政府信息公开规定》就把过程信息与执法信息作为两类不公开信息分别予以规定。

　　2．影响国家利益、公共利益。认为如果公开可能会影响国家利益或者公共利益，从利益衡量的角度，不予公开。例如《黑龙江省政府信息公开规定》明确：正在调查、讨论、审议过程中的政府信息公开后可能影响国家利益、公共利益的，不予公开。该理由涵盖的范围过于广泛，因为所谓国家利益、公共利益之类的概念，一直就是不确定的法律概念。该规定赋予行政机关过多的裁量权，其合理性值得讨论。

　　3．过程性信息未成熟。认为过程性信息尚未完全成熟、成型，还不是一个正式、准确、完整的政府信息，所以不予公开。例如国务院办公厅在《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》中规定：行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。因此，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《政府信息公开条例》所指应公开的政府信息。类似内容在《山东省政府信息公开规定》中也有表述，即除所列的行政机关主动公开征求意见的草案外，其他属于调查、讨论、处理过程中的有关信息，因其内容不确定，不予公开。但是这个理由的合理性值得讨论。

　　其一，主体行为信息没有成熟，但服务于主体行为的其他相关事实信息、意见信息等可能是成熟的。例如，一个还在讨论过程中的调整自然保护区的决定是未成熟的，但提供给这个决定程序采用的调查报告是成熟成型的。主体行为信息未成熟，并不意味着其中所有的政府信息都未成熟。

　　其二，主体行为信息对于行政机关或许还未成熟，但对于当事人来说，却可能早已经成熟。例如，一个大学生参加公务员报考，在体检环节因为不合格被淘汰，其他体检合格的人员继续下一步的环节。就行政机关来说，最终成熟的行为和信息，是张榜公布；但对于体检不合格的人来说，在体检环节就被确定淘汰出局了，成熟的最后结果已经确定。所以，所谓成熟与不成熟，既有行政机关的程序结束与否的涵义，也应当有当事人权利是否被确定已经受到影响的涵义。孤立地以行政机关程序结束与否为标准定义是否成熟，是不合理的。

　　其三，行政机关的主体行为信息是否成熟，与申请人申请信息的用途，没有太直接的关系。我们经常说过程参与，就是要行为成熟之前的知晓和参与，是公众与行政机关一起来知晓和共同作出相应行政决策。如果成熟有结果了才让公众知晓，公众又怎么参与呢？另外，申请人申请政府信息的用途也是多样性的，有的是申请成熟信息的，但也有的是申请未成熟信息的。例如，申请人基于研究行政文件形成过程变化的需要，要了解一份正式的、成熟的行政文件在形成过程中是如何变化成型的。申请人申请过程信息的目的，本身就不是要作正式使用和书证使用。所以，过程信息不予公开不能是基于申请人使用的缘故，至少不能完全基于申请人使用的缘故，而应基于过程信息本身。

　　4．无理由规定。在不少地方政府规章中，对过程信息不公开都没有规定任何理由。例如广州市、上海市、辽宁省、江苏省、河北省和长春市等地规定：正在调查、讨论、处理过程中的事项不予公开，但法律、法规和本规定另有规定的除外。这意味着所有过程信息都不公开，除非法律有另外规定。对过程信息的处理，采取了不公开为原则法定公开为例外的办法。这是值得讨论的。过程信息应当有公开的，也有不公开的，公开与不公开的范围，与过程信息涉及的理由有很大关系。不规定理由的不公开，是不合适的，也会导致不公开范围过于宽泛。

　　（二）过程性政府信息不公开的正当性过程性信息不公开的理由，不是因为影响行政目的，不是因为含义不确定的国家利益和公共利益，不是因为未成熟，更不是没有理由。该理由应当主要包括以下几个方面：

　　1．影响坦诚性原则。在行政机关讨论、研究、审核过程中，机关之间、人员之间正在进行意见、观点的交流、讨论，信息的分辨，甚至争论。这些正在进行的意见、观点交流、讨论等，如果被公之于众，会影响机关和个人意见、观点的提出和讨论。因为顾虑外界因素，相关机关和人员可能不会坦诚地表达自己的意见和观点，也可能不对其他机关和人员的意见、观点坦诚地发表自己意见和看法。所以，排除外界影响，保护行政程序内坦诚的交流、讨论，更加重要。

　　世界上不少国家的政府信息公开制度都规定了该理由。例如，英国法律规定，公开后很有可能限制自由和坦率地提供建议或者为了商业目的而自由坦率地交换观点的政府信息，可以免于公开。日本的法律规定，因为公开后可能对坦率的意见交换、意思决定的中立性造成不当损害的，可不公开。欧盟委员会的有关规章细则规定：与机构尚未作出决定的事项有关，为内部使用而起草或者收集的文件，如果公开文件会严重损害该机构的决策过程，该文件不公开，除有明显优越的公共利益以外。如果文件包含有关机构在讨论和事前咨询程序中内部使用的观点，如果公开文件会严重影响该机构的决策过程，该文件不公开，除有明显优越的公共利益以外。[5]

　　2．影响社会稳定原则。有些过程性信息涉及部分人的利益，非常敏感。如果过早地把这些不成熟的、临时考虑或者部分考虑政策事项的信息公开了，可能误导公众，鼓励不准确、不正确的信息推测，甚至造成社会混乱，影响社会稳定。日本的法律规定有类似理由的表述，即对于可能产生国民间混乱的过程信息，免于公开。

　　3．影响公平权益原则。有些过程性信息，是可以公开的，但即便是可以公开的这些过程性信息，也必须是对社会大众一律公开，而不是仅仅只对个别申请人公开。因为，如果只是对申请人公开，可能会使部分人获得不当利益，使另外一部分人遭受损害，这有违公平权益原则。

　　（三）过程性政府信息不公开的范围过程性信息不公开的范围与不公开的理由直接有关，理由决定范围。

　　1．意见信息一般不公开。过程性信息中的部门、个人提出的观点、意见等一般不公开，这是很多国家制度的通制。因为意见的公开，最容易影响坦诚性原则，从而使决策过程可能受到干扰，甚至有些意见、观点可能会为了不得罪、迎合、讨好别人而提出来，将严重影响决策的正常性。例如，在审批文件过程中，科员、科长、处长以及局长的签字信息就是意见信息，不能对外公开。

　　当然有的时候，公开不同意见，正是为了让不同意见进行碰撞，在更大的范围内征求更多的不同观点和意见，使决策更科学更民主。所以，意见信息不公开不是绝对的，而是相对的。其范围标准应当由立法明确规定，并由行政机关依法决定。

　　在当代公众参与民主、参与决策原则兴起之后，越来越多的行政决策就是不同利益群体参与协商形成的。政府近年来一直在倡导公民的知情权、参与权、表达权和监督权，倡导重大行政决策要公众参与、协商等。这些要求，都会体现在信息尤其是过程信息的公开方面。

　　意见信息不公开，在有些国家立法中，就是指机关的意见信息不公开，但在另外一些制度中，则将机关意见与个人意见区别处理。例如，荷兰的《政府信息公开查阅法》规定：当申请涉及信息所在文件是为了内部协商起草的，则不得公布、泄露其中包含的有关对政策的个人意见的信息。为有效、民主政府之利益，可以公布对政策的个人意见的信息，但信息不能具体到个人。如果表达意见的人同意，则公布的信息可以到个人。[6]该制度把意见信息的公布分为三类情形：一是意见信息一般不公布；二是为了更大的利益要公布意见信息的，不能公布到个人；三是如果个人同意，那可以公布到个人。该制度清楚、细致地将过程信息中的意见信息区分为不同情形，采取不同方法处理。这种非绝对化的设计，是我们在完善制度中应该吸收借鉴的。

　　2．未成熟的主体行为信息不公开。过程性信息中主体行为信息是不成熟的、未定型的，这些不成熟的信息如果涉及敏感事项，过早把这些还不成熟的信息公开，会引发各种猜想，误导公众，引发混乱，甚至影响社会稳定。例如，一份对动车组事故的调查报告，其中关于事故责任部分的信息，是这份报告的重要内容。在这份报告形成过程中，社会各界关注，人们和媒体也有各种猜测，有说是管理责任的，也有说是设备原因的，等等。这类信息在没有最后定性以前，是不能过早公开的。因为过早把这种没有成熟的信息公之于众，会更加引发人们的猜测，引发混乱，不利于事故的调查和处理。

　　3．过程性信息中的事实信息应当公开。过程信息的事实信息往往是主体行为作出的事实依据，是成熟的、客观的，虽然处于行为过程之中，但并非未成熟。所以，对事实信息应当可以公开。例如，十所大学向主管部门申报博士点，根据程序要对十所大学的申报进行初评、再评、审核、公示、上报审批、正式公布等环节。这十所大学所申报的学校教师人数、比例、图书资料数量、专业情况、办学历史、经费投入等申报材料，都是属于主管部门评议审核过程中的信息，是事实信息，应当可以公开。

　　实践中事实信息有时不是独立存在的，而是与其他过程性信息混同在一起的。例如，事故调查报告、企业改制问题调查报告等。其中有关于事故发生发展过程以及伤亡人数财产损失的统计内容，有关于企业改制过程以及财务数据、财产处理情况的事实经过信息，也有关于责任认定、是否违法违规等意见信息的内容。这些事实信息与意见信息等，是可以区分处理的，应当公开事实信息部分。

　　事实信息公开，是很多国家法律制度的规定。如泰国的《官方信息法》就规定，国家机关内部为履行任何行为而提供的观点或者建议，禁止公开，但不包括提供内部观点或者建议所依据的技术报告、事实报告或者信息。[7]美国的制度也是如此，尽管是与决策过程有关的，但只要是纯粹的事实信息，应当公开。

　　4．过程结束后的信息公开。过程信息不公开，从时间上来讲，不是指所有时候都不公开，而应当有时间限制，那就是过程进行中的不公开。一旦该过程结束或取消，这些信息就应当公开，至少不能因为是过程信息而禁止公开。也就是说，过程信息不公开的理由，不能再适用到过程结束、取消之后。因为公众有权了解行政决策的过程。

　　过程性政府信息普遍存在于政府信息公开实践中，该类信息中有些是要公开的，有些是不公开的，理由和范围不尽相同。立法应当明确规定过程性政府信息的公开与不公开范围，具体建议条文如下：行政机关不得公开下列政府信息：正在调查、讨论、研究或者处理过程中的政府信息，但法律、法规另有规定的过程性政府信息和事实信息除外。




【作者简介】
杨小军，国家行政学院法学部教授，博士生导师。


【注释】
[1]周汉华：《外国政府信息公开制度比较》[M]，中国法制出版社2003年版，第125页。
[2]应松年：《外国行政程序法汇编》[M]，中国法制出版社1999年版第47页。
[3]同前注[1]，第23页。
[4]同前注[1]，第565页。
[5]同前注[1]，第349页。
[6]同前注[1],第613页。
[7]同前注[1]，第380页。