本案中预设担保是否有效
发布日期:2012-09-25 作者:徐涛律师
[案情分析] 一种意见认为,周甲应当承担保证责任。理由是周甲自愿为周乙提供担保,担保是其真实意思表示;周甲具有完全民事行为能力,有一定的履约能力;且其出具的书面保证的内容不违法,形式也合法;另外,根据《担保法》第十四条规定:“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同。”故周甲出具的保证书有效,保证合同成立,对两笔债务周甲均应承担保证责任。
另一种意见认为,周甲不应当承担保证责任。理由是周甲预先设立的担保并不成立,根据《担保法》第五条规定,担保合同是主合同的从合同,基于主合同的成立而成立,生效而生效,主合同是担保合同成立和存在的先决条件。周甲出具保证书时,周乙尚未与刘某发生借贷关系,并无主合同存在,因此,周甲出具的保证书无效,其保证不具有法律效力,周甲不应承担保证责任。
持第一种观点的人认为,周甲的担保是一种附条件的民事行为,保证人的保证责任适用于设想中周乙向刘某的所有借款,即如果周乙向刘某借款,周甲的担保书就生效,周甲就应当承担保证责任,但即使周甲的担保是附生效条件的担保,所附的生效条件也不明确,它没有确定担保的最高金额。所以周甲的保证不具有法律效力,周甲不应当承担保证责任。
[案情结果] 笔者同意第二种观点。第一种观点虽然考虑了保证合同成立的一般条件,但忽略了保证合同的从属性。按照合同法基本原理,保证之债的成立以主债的成立为前提,主债不成立,作为保证之债的从债也不成立。周甲出具保证书后,周乙是否会向刘某借款、刘某是否同意借款给周乙、借款的数额及周甲是否具有代为清偿债务能力都未确定,也即主债不成立,故周甲保证之债也不成立,既然周甲的保证依法不成立,当然不具有法律约束力。
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