试析虚假分包中的几个问题

发布日期：2012-10-10 作者：110网律师

试析虚假分包中的几个问题
--从一个施工合同纠纷案例说起

建设工程施工中建设单位将工程发包给他人施工后，处于种种考虑，又将该部分工程纳入招标的范围，又由中标的施工单位与前一个施工单位签订分包合同。虽然如此操作，对应对法律法规、行政规章、文件的规定，形式上满足要求，顺利通过监督或者审计是屡试不爽的手段，但该种操作下却存在复杂的法律问题以及潜在的法律风险。一旦某个环节出现问题，就会将整个链条上的所有单位陷入纠纷之中。为讨论其中的一些问题，我们先看一个施工合同纠纷的判决：
2010年5月，原告汤某与被告一（建设单位）签订《工程项目内部承包经营合同书》将某道路工程中的涵洞部分发包给原告施工。2010年6月，原告完成涵洞施工。2010年8月被告一与被告二（施工单位）签订《建设工程施工合同书》约定由被告二承建施工某道路工程。合同约定的工程范围包含汤某施工完成的涵洞工程。约定合同价款为固定单价合同，即承包人在中标范围内按合同金额2580000元包干。
2010年6月，两被告与监理单位在原告的结算书上签字。结算书结算总价为887000元。审计局出具《情况说明》称被告二对审计结论有异议，致使审计报告未出。审计结论中涵洞部分送审价为887000元，审定价为698000元，原告汤某认可审计结论。
被告一分数笔共向被告二支付工程款200万元。
原告陈述两被告签订的《建设工程施工合同书》将涵洞部分包含其中只是因为招标的原因才将涵洞工程纳入合同范围，实际是其施工完成。被告二认为，其与原告无施工合同关系，原告在被告二承建项目前已经施工完毕。原告做完工程后实际是与被告一结算，被告二收取的工程款与原告无关。被告一认为按合同约定，该项目系国有资金项目，应进行审计，但审计结论还没做出。被告一没有没有认可《结算书》的金额，只是报送审计局审计的结算结果，不是应付给原告工程款的结算结果。被告一与原告也没有直接的法律关系，也已经向被告二支付了200万元工程款，依法只在欠付的工程款范围内承担给付责任。
法院认定，虽然《建设工程施工合同书》第46.5条约定“该工程属于国有资金项目，评审时若审减金额超过送审金额的5%时，超出部分的评审费用由承包人承担，”但仅仅是对评审费如何承担而做出的约定，并非如何给付工程价款的约定，对被告一的意见不予采纳。由于被告一为了招投标需要将原告施工的涵洞部分纳入招投标范围，双方所签订合同的工程承包范围和工程价款中包含了涵洞部分工程，被告一也实际只于被告二进行工程价款结算，被告二实际是对原告施工的涵洞部分工程纳入施工合同的认可，应当具有法律效力。因此对被告二的意见不予采纳。原告为实际施工人，被告二为转包人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理”，故原告与被告二存在施工合同关系。对工程价款的结算应以依法有效的建设工程施工合同为依据进行结算，因此两被告、监理单位确认的《结算书》结算总价887000元，可以认定为原告应收的工程款额。但原告认可施工涵洞工程的送审金额为887000元，审定金额为698000元，是对自己权利的处分，两被告对此予以认可，法庭予以确认。根据上述司法解释第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案原告是实际施工人，被告一是发包人，被告二是转包人。两被告在合同约定合同价款为2580000元，减去审计核减的价款，实际为2390000元。被告一已经向被告二支付200万元。被告一在39万元内承担支付责任，剩余部分由被告二支付。同时法院认定本案工程为垫资施工，双方未约定垫资利息，因此不予支持原告的利息主张。
问题1、实际施工人在与发包人签订合同并完成施工。发包人又与他人签订合同将已经完成的工程包含在合同中是否构成承包人与实际施工人之间存在施工合同关系？
在上述案例中，法院认为实际施工人与承包人之间存在施工合同关系值得商榷。首先，从形式上看，与实际施工人签订书面合同《工程项目内部承包经营合同书》的是本案的被告一即建设单位。在合同效力上虽然违背《建筑法》和《招标投标法》等相关法律的规定属于无效。但合同的主体并不应因合同无效而被否定。其次，从履行来看，在建设单位与承包人即被告二签订《建设工程施工合同书》前实际施工人已经完成施工，也就是说实际施工人的主要合同义务已经履行完毕，而其收款权利对应的建设单位的付款义务没有履行。第三，在本案中原被告各方均承认或者认可的事实是，案涉涵洞工程之所以列入建设单位与承包人之间签订的《建设工程施工合同书》是要完善招标程序，因为案涉工程属于应招标的工程。在《建设工程施工合同书》中没有承包人应向实际施工人支付工程款的约定（判决书中未体现，如果有原告应该直接引用了）。即使有也要看该约定的性质。由于该合同主体中并没有实际施工人，如果建设单位与承包人约定承包人向实际施工人付款，承包人的付款行为属于代为支付行为，是代建设单位履行付款义务。根据《合同法》第六十四条规定，承包人如果未履行付款义务其承担违约责任的对象应是建设单位而不是实际施工人。实际施工人仍应向建设单位要求支付。第四，承包人在实际施工人结算书中签字的性质。建设单位与承包人签订《建设工程施工合同书》的目的决定了承包人在结算书中签字的性质。承包人之所以在结算书中签字只是配合建设单位能够向实际施工人付款。因为案涉工程属于国有资金投资需要审计。如果没有相应的招标程序，建设单位将无法通过正常的申请程序申请到款项并支付给实际施工人。由于《建设工程施工合同书》的存在，以及各方当事人对签订合同书的真正目的的认可，决定了不能孤立的分析承包人在结算书上签字的性质。承包人在结算书上签字的行为应理解为配合建设单位将涵洞工程送审，以获得工程款项以及完成审计要求。第五，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款只是规定诉讼主体的问题，并不是对合同主体的确定，判决以此作为法律依据让人费解。
结论，实际施工人与承包人并不构成施工合同关系。实际施工人也并不应因为建设单位与承包人之间签订了合同将其施工的内容纳入合同范围而改变三方的合同主体关系。承包人只与建设单位存在合同权利义务关系，除非承包人向实际施工人承诺向其支付工程款，这也是债务的加入，使得承包人负有向实际施工人付款的义务仅此而已，也不应转化为施工合同关系。实际施工人只与建设单位存在合同关系。
问题2、工程价款是以结算书载明的工程造价为准还是以审定的造价为准？
该问题的分析应建立在合同约定的基础上。判决中仅仅引用了建设单位与承包人签订合同中的个别条款，并没有对实际施工人与建设单位签订的合同内容进行关注。而认定以审计为准还是以两被告签字后的结算书为准因以实际履行的合同约定为准。虽然建设单位与实际施工人签订的合同无效，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定参照合同约定支付价款。因此是否需要以审计结论为准，应审查双方签订合同的约定。至于承包人与建设单位之间签订的合同中是否约定以审计为准确定工程价款对实际施工人并无约束力，因为其并不是该合同的主体。判决纠缠于建设单位与承包人签订合同中的约定是否应理解为应经过审计确定工程价款并无实际意义，也不应以此为据认定实际施工人施工工程的价款。在不考虑实际施工人认可审计结论这一情形的前提下。如果建设单位与承包人签订的合同中约定了以审计为准对实际施工人是否公平呢？回答显然是否定的。因为在没有实际施工人参与的情况下，其他人可以确定其权益大小的决定方式，显然也是有违情理和法理的。
结论：以审计的数额认定工程价款还是以结算书中的数额认定工程价款，应以实际施工与建设单位签订的合同为依据来确定。如果双方签订的合同中约定以审计为准，建设单位在结算书上签字并不能直接认定是建设单位认可了结算书中的工程款数额，而是要看，建设单位签字是最终程序还是中间程序。如果其将结算书按照合同约定送交审计机关，应以审计机关的审定为准，如果其签字后并不再将结算书送审计机关审计，说明其在结算书上签字是认可并作为最终结论。其实本案中也为建设单位或者总包单位提供一个经验提醒。即在遇到该类在结算书中签字的情况时，应注明为签字的目的或者对签字的原因做出说明，并不是认可结算书中的金额。
问题3、案涉的两个合同的效力问题，即建设单位与实际施工人签订的合同以及建设单位与承包人签订的合同效力问题。
根据判决中陈述的事实，案涉工程为必须招标工程。实际施工人为自然人，显然没有工程建设的资质，从主体上已经决定了其签订的合同无效。从另一个角度看，由于工程须要招标，实际施工人承接工程时并没有通过招标违反《招标投标法》的规定也应认定为无效合同。
那么建设单位与承包人签订的合同是否有效呢？由于从判决书中看不出，承包人是否具备承接案涉工程的资质，暂且假设具有资质。我们仅从招标程序分析。招标将已由他人完成的工程纳入招标范围，在招标的对象上具有虚假成分，属于以合法行为掩盖非法目的的行为。同时，招标人和投标人显然具有串通行为，否则任何一个投标人不可能去投一个已经被别人施工完成的工程。这些情形决定了合同是无效的。
结论：实际施工人与建设单位签订的合同由于主体和招标程序两个方面决定了合同的效力只能是无效。建设单位与承包人签订合同貌似符合法律规定，但仔细分析其招标的对象和招标的程序决定了合同也是无效的。
问题4、判决中以合同价作为认定建设单位应支付的基础数额是否恰当？
判决在计算建设单位应承担的支付数额时是以建设单位与承包人签订的合同价扣减审计对涵洞工程审计核减的金额后再减去已经支付的金额。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是欠付的工程价款范围内承担付款责任并不是合同价。因为合同价并不一定是工程的实际价，工程的实际价应以最终的结算为准。我们可以发现建设单位与承包人签订的合同约定合同为单价合同以2580000元包干，本身是矛盾的。但是判决书对此却是视而不见。若要查明建设单位应承担的付款数额，首先要确定工程实际价款，然后在扣减应当扣减的项目如合同约定的付款比例、时间、保留金、已支付的数额等。如果本案的实际工程造价就是合同价，判决中的计算方式实际上没有考虑建设单位在判决时应付款的比例，是否有保留金等应扣减的金额，实际上扩大了建设单位的付款责任。同时判决也没有考虑承包人施工部分在审计时是否有核减。
结论：且不论司法解释二十六条中规定发包人的付款义务是否合理。在执行该规定时应审核合同对付款的约定以及实际的工程价款数额。发包人只在欠付的工程款范围内承担责任，如果工程款的支付时间还没有到期，显然不是欠付，而不应承担支付责任。违法分包、转包本身是一，如果建设单位并未参与或者被蒙蔽，建设单位实际上是受害方，而无论是承包人还是实际施工人都为违法行为，结果受害人应向违法行为人承担责任，本身是对违法行为的一种鼓励，因此在适用过程中也应从严掌握。
问题5、垫资问题。
垫资一词来源于建设部、计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》中带资，后来逐渐垫资和带资互用。其实垫资或者带资并不应成为法律关注的概念，其本身是一种经济行为。在市场经济的建筑市场中并没有所谓严格意义上的垫资或者带资概念。要对此从法律上做出区分也是不可能的。按照我们目前对垫资的理解，就是施工单位在没有预付款的情况下先施工后收款。其实还是一个付款时间问题。如果合同中约定有预付款但是建设单位未支付，是不是垫资施工呢？如果约定的预付款不足以满足施工需要或者扣回较早是不是垫资呢？又如何区分呢？显然在实际合同履行过程中是无法确定的。所谓的垫资也是境外建筑市场的惯例。国内市场也是公开的秘密。法律对此也并不禁止，持否定意见的也就是建设部的文件或者规章，并不会对合同的效力产生影响。判决书中将不支持利息的理由归为是因为合同中对垫资未约定，是没有必要的。关键审查合同对付款的时间是如何约定的以及付款的条件是否成就。实务界过多的讨论垫资的法律性质以及界定是没有任何意义的。
上述问题是本人阅读上述案例判决书时的一些看法。案例中这种分包形式也是建筑市场中经常遇见的，如何正确的理解不同的法律关系，准确的对行为进行定性是非常关键的，也关系到判决的公平与否。法律过多的对违法行为人的保护，事实上造成违法行为人肆无忌惮的违法然后通过法律途径获得预期利益，是一种变相的鼓励建筑市场的违法行为。

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