抵押权场合下抵押人之盗窃行为的认定：拍案惊奇（二）

【学科分类】刑法分则
【出处】 北大法律网
【关键词】抵押权；抵押人之盗窃行为
【写作年份】2012年


【正文】

【案情】王宏用自己的车作抵押，向黄明借款30万，并将汽车和车钥匙都交由黄明保管。同时约定：若在同年7月31日前，未能归还借款30万元，黄明有权转卖该车以抵作还款。同年7月29日凌晨4时许，王宏因不能归还上述款项，遂持该车的备用钥匙将车开走。黄明发现车辆不见后，怀疑是王宏所为，遂打电话向王宏核实，王宏承认是自己把车开走，并于8月14日，归还黄明人民币4万元，但还差26万元未予归还。黄明多次联系王宏让其归还车辆，王宏拒绝。黄明遂向公安机关报警。

【提示】本案涉及的是盗窃罪的认定（刑法第64条）

【审查意见】余青莲

经查实，被告人王宏为向被害人黄明借30万元，故将自己的汽车作担保交付于黄明手中，并且将此汽车钥匙一并交给黄明，同时被告和本案的被害人约定，若被告王宏在同年7月31日之前还完欠款30万元，那么黄明可以自由转卖该车抵作还款。但是同年7月29日凌晨4点，被告人王宏却在未通知债权人黄明的情况下秘密将该作担保的汽车用备用钥匙开走。案发后，被告人王宏仅仅归还了欠款4万元还剩下26万元仍然拒不归还。

本案中，首先，被告人王宏为了借款就将自己的动产——汽车和汽车钥匙交给债权人黄明，此处的汽车起到了了担保的作用，债权人黄明取得该汽车的质权，质权属于物权应该受到法律的保护；其次，被告人王宏取回汽车的时间为7月29日，次日期仍旧在7月31日的最后还款期限内，即债权人黄明对此汽车仍旧享有合法的质权，而质权是以交付占有为主要特性的，即在7月31日之前债权人黄明都有权合法占有此汽车；第三点，被告人王宏在质权存续期间的凌晨4点，在未告知债权人的情况下私自将处于债权人黄明占有下的车开走的行为符合刑法上对“盗窃罪”的“秘密窃取公私财物”的客观要件；最后，被告人王宏在秘密将车开回后只是归还了被害人黄明4万元，而且拒不将剩下的26万元还给黄明，从此可以看出被告人开回这辆仍旧在担保中的车为的就是不还款，也就是想要占有借来的26万元，其行为已经构成了盗窃罪中的“以非法占有为目的”的主观要件。

综上，被告人王宏将自己质押在被害人黄明处汽车于质押权存续期间在未告知权利人的情况下秘密将车开回的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条关于盗窃罪的相关规定，并按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十九条之规定对被告人判处盗窃罪。

【辩护意见】罗琴

王宏行为侵犯的权利不符合盗窃罪的客体条件。在本案中，王宏向黄明借款30万，用自己的车作抵押，并将汽车和车钥匙交由黄明保管，尽管本案中，王宏将自己的车是抵押给黄明，但是王宏将自己的车和钥匙都交给了黄明，转移了物的占有，实为质押，黄明作为质权人，在王宏不履行债务时，享有优先受偿的质权。在债务履行期限即将到来之际，王宏因不能偿还债务，用备用钥匙将车开走。尽管在汽车上设有质权，但是该车的所有权任然归出质人王宏所有。而且，我国不承认流质抵押，即使债务人不履行到期债务时，该质押财产的所有权仍归出质人即王宏。所以，王宏开走自己的车，是没有侵犯他人的公私财产所有权，不符合盗窃罪的客体要件。

王宏的行为的主观方面不是以非法占有为目的

本案中，黄明发现车辆不见后，怀疑为王宏所为，便打电话核实，王宏承认是自己所为，并在8月14日，归还了黄明4万元人民币。而且，王宏也是因为自己不能偿还30万元人民币才开走自己的车，可以认为是黄宏不想在自己不能履行债务时，黄明将质押物即自己的车折价或者以拍卖、变卖的方式来优先受偿的是发生，他的目的只是不想失去自己的车。事后王宏也归还了黄明4万元人民币，说明其并不是不想还清他的债务，只是由于能力不足，所以才只能履行部分债务。所以王宏没有非法占有的主观目的。

结合上述的两个原因，我们认为王宏的行为既不符合盗窃罪的客体要件，也不符合盗窃罪的主观要件，所以王宏的行为不构成盗窃罪。

【笔者以前的观点】起诉问答 董磊 王方谦 余青莲 罗琴 张雪娇 丁家来

1.盗窃的含义？（法释［1998］4号）

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”

2.主观方面：被告人王某未告知被害人黄某的情况下开回交由黄某保管的汽车，是否可以认定为有“以非法占有为目的”？（是）

经查，事发当日（7月29日）被害人黄明发现汽车不见后，怀疑是王宏所为，遂打电话向王宏核实，王宏承认是自己把车开走。到8月14日被告人王某虽归还部分欠款4万元，但其后被害人黄明多次联系被告人王宏让其归还车辆，被告人王宏都拒绝归还剩下的26万元欠款。以上事实，足以认定被告人王宏主观上具有非法占有的目的。

被害人黄明对汽车的保管基于双方的约定和设立的担保物权，是合法的占有被告人王宏将汽车在未告知被害人的情况下开回并拒不归还债务，可见其目的不是单纯地实现“占有”，而且希望通过“占有”汽车这种状态而逃避到期还款。在保管上也不存在主观过错，被告人王宏没有改变占有的必要。

主观上，被告人王某对汽车有非法占有目的，并进而逃避及时还款的直接故意目的，符合盗窃罪主观方面构成要件。

3.客观方面（I）：被告人王某凌晨4点在未告知被害人黄某的情况下将交由黄某保管的汽车开走，是否是“秘密窃取”？（是）

秘密窃取，就是行为人采用不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，将公私财物非法占有的行为。秘密窃取是盗窃罪的重要特征，也是区别其他侵犯财产罪的主要标志。

经查，被告人王宏实施盗窃是在凌晨4点，持该车的备用钥匙在未告知黄明的情况下将车开走。其行为完全符合刑法关于盗窃犯罪客观方面的规定，即采取秘密手段窃取他人财物。以上事实，足以认定被告人王某采取了不易被被害人发现的方法，将汽车非法占有。

4.客观方面（II）：被告人王某凌晨4点在未告知被害人黄某的情况下将交由黄某保管的汽车开走，是否是“非法占有”？（是）

经查，被告人王宏为对主债权担保，将汽车与车钥匙交与被害人保管，同时约定被告人王宏和被害人黄明约定：若在同年7月31日前，未能归还借款30万元，黄明有权转卖该车以抵作还款。

偷车行为是在动产质权设立后（意思表示真实，主体合格，占有转移），此时被害人作为对汽车的保管人，对汽车的保管存在合法占有。采用秘密窃取方式，违背了汽车占有人即被害人的意志，改变了对汽车的占有状态，使合法占有人黄明丧失了对汽车的控制（既遂），给被害人黄明造成了经济损失的严重后果。

4.客体要件：盗窃罪所保护的法益是什么？（是财产秩序）

盗窃罪所保护法益不限于所有权，而是他人所占有的财物不被任意侵害（即非法占有而改变合法占有）的这样一种状态，即所持财物的财产秩序。

尽管汽车不属于被害人黄某（占有者）所有，但也是基于设立担保物权而合法占有的财物，这种占有关系也是值得刑法以财产犯罪加以保护的对象。因此被告人采用秘密窃取额的方式，违背合法占有人即被害人的意志，改变该汽车的合法占有状态，造成严重后果，因此具有可罚的必要性与合理性，在不违背罪刑法定原则的前提下，应当对被告人判处盗窃罪。

5.有关双方设立担保物权的是“质权”还是“抵押权”？（是质权）

参见《物权法》第208条，215条（动产质权及质权人的保管）；179条（抵押权）

【再分析】董磊

针对笔者与前述的问题，在此就几个争议问题简作说明。

【抵押还是质押？】我国在《民法通则》中并没有区分质押和抵押。随着社会生活的发展，为了融资的需要，担保制度的立法规制在《担保法》和《合同法》出台以后得到了改善；到《物权法》出台，抵押和质押分别作为两种独立的担保物权加以明确。抵押与质押的区别在于，担保物是否发生占有的转移。

无论是抵押或是质押都禁止流质和流押。本案中双方约定通过变卖（“转卖”）的方式予以实现担保物权，是合法有效的。

本案中说明的是抵押，但又发生占有的转移。此处的占有的转移到底是质押的组成亦或是单独成立一个保管合同？以笔者的观点，本案中的约定不妨理解为抵押，双方约定的占有转移的协议是一个保管合同。因为，即使是抵押也并不排斥让抵押权人作为保管合同的保管人。并且，据案情来看也没有必要违背案情认为二人的约定是质押。虽然，在质押权的设立下，质押权人负有对质押物的保管义务，这样的区分似乎是拘泥于概念法学的泥潭中。笔者仍然认为这样形式与实质的区分抵押和质押，在实践中没有进行区分的必要。

似乎认为质押的观点是为分析盗窃的成立做前提。这样的观点笔者认为全然不必。认定质押，那么双方约定的就是质押权设立下，占有物的转移之后质押权人当然负有保管的义务。质押人的“拿回”似乎是对质押权人对质押物的占有的侵害，因其基于盗窃罪侵害的法益是占有（占有说）且符合其他犯罪成立的条件，因而可以认定盗窃罪的成立。这样的观点问题在于欲证明盗窃罪的成立，必须承认盗窃罪的法益是占有。姑且不论占有说的合理性，这样预先设立理论前提，有先入为主之嫌，使得证明的困难增加，在实践中（1）既违背了双方约定的内容（2）强行通过学理证明质押增加了困难（3）增加了论证盗窃罪法益的困难（4）想通过学理驾驭司法实践，在实务派眼中只会成为被嘲笑的对象。

持该观点的人担忧在于：如果承认抵押，就意味着也有保管合同的成立，基于保管合同，寄存人可以随时取回寄存物，那么是否就使得本案中的行为人不具有非难的可能性？笔者认为，本案中行为人的行为完全成立盗窃罪。

【抵押权的设立和保管合同成立的关系】抵押权具有从属性，因债权的发生而发挥担保的作用，但一般保管合同并非是有因或有从属性的。本案中的特殊之处是，保管合同的成立是有因的。因为双方约定设立抵押权，抵押人和抵押权人出于——抵押权的实现之便利和担保债权的效用之增强——的目的和原因。对本案的理解，必须弄清该问题。也正是由于此，所以笔者坚定认为并不成立质押。

【保管人对寄存物的保管与寄存人的取回】按照合同法的规定，在没有约定保管期限的保管合同中，寄存人可以随时取回寄存物。因为保管人对寄存物的保管有诸多的有义务（专属保管义务，通知义务，不得使用义务，返还义务等），并且保管人对寄存物的占有是有一定的程序（法律程序或是事实上的程序）。笔者认为这种程序在寄存物的返还中，即占有的转移时也是有所体现的。在寄存人取回寄存物时，只有经过一定的合理合法的方式，才能发生占有的转移，寄存人也才算真正取回寄存物。这样的论证并不是理论的假设，在保管的实务中，保管合同的立法政策上页必然有这样的考虑。笔者认为，也只有这样才能衡平保管人与寄存人的利益（尤其是在权利义务的安排上），保障寄存物的安全与交易秩序。

同时，寄存人采用不合理乃至不合法的方法取回寄存物，同样有受到刑法非难的可能性。就本案而言，这涉及到盗窃罪法益的问题。

【抵押权的保护】【兼论盗窃罪的法益】

本案中设立了抵押权，并约定由抵押权人作为保管人对抵押物进行保管。此时，作为抵押人又同时是寄存人，应当可以随时取回寄存物，那么其行为是否就不是盗窃行为呢？

抵押权设立的场合中，抵押权人没有占有抵押物。但本案中抵押权人同时作为保管人对抵押物进行保管，此时在抵押法律关系中是处于有利地位的。如上文所述，寄存人可以随时拿回寄存物。但本案的困疑之处在于，寄存人在夜间使用备用钥匙“取回”汽车，并且是在事后保管人报警之后才予以承认。（1）虽然寄存人可以随时取回寄存物，但也应以一定的方式，本案中采取夜间“取回”的方式且没有及时告知保管人，显然不是合理合情的方式。（2）寄存人的“取回”且没有及时告知保管人，使得作为抵押权人的保管人既有承担对寄存物灭世的责任又有抵押权无法实现之虞。我国一般设立抵押权一般是针对不动产或汽车等特殊的动产，当然在实践中，抵押权人一般是银行，这样的物设立抵押权可以通过登记等要式行为保护抵押权人的利益，也易于实现抵押权。在本案中，并没有存在要式行为对抵押权人的保护，正是由于此双方才订立保管合同（交由抵押权人保管）。

盗窃罪亦或是侵财犯罪的法益，在中外刑法学界的争议比较大。概括地说，侵财罪的法益是对财产秩序的侵害，但这种财产秩序或财产法益在个罪的认定和具体的司法实务中不易于操作。本文是就个案进行的分析，因此不对各种学说进行分析。一般没有争议的是，对财产的所有权和其他本权当然可以作为侵财罪的法益。对所有权和其他本权的保护，是设立侵财犯罪最初的动因。但随着社会生活的复杂化，利益和交易的多元交织，似乎传统的观点不足以应对社会问题。因此，有人提出侵财犯罪的法益是占有（占有说）。对于这种观点，确实有实用性，但过于宽泛的占有说似乎在实践中也有问题。比如，非法占有就不值得保护。笔者认为，占有说最大的缺陷在于没有可具体操作的路径，无法把握占有的实质。民法中的占有是一种事实上控制和管理，但在刑法中的占有更趋于是一种纯粹的空间上的关系，即少有民法中占有的观念性。对占有说的评述，笔者在此不再展开，仅就本案说明。前述，笔者认为在保管合同中无论是寄存人的寄存（保管人的保管）还是保管人的返还（寄存人的取回），要发生占有的转移，必须经过一定的程序。这种程序的设立，本文看来是对双方利益的衡平。就本案而言，是对同时作为保管人和抵押权人的利益的保护，基于此笔者认为可以对侵财罪的法益加以限定。侵财罪的法益包括：（1）所有权及其他本权（2）须经合法程序发生变动的占有。

【非法占有的认定】从概念上解读“采用非法的方式进行占有”，似乎不能解决具体问题。德国刑法理论中：非法占有=排除占有+建立占有；张明楷先生在此基础上阐述为：非法占有=排除占有+加以利用。对于占有的认定，以及其他涉及民法与刑法交集问题，笔者一直主张通过民法和刑法的对话加以解决。或许有人反对，以民法理论解决刑法问题，是基本理念的错乱。笔者对这样的批评并不认可，刑法要体现谦抑性，必须同其他部门法联系；民法作为一门基础的部门法有其成熟的理论体系，刑法的理论也有来自民法的启示；民法与刑法并非对立，理念和本位上的差异并不是使二者分别孤立于不同的法律体系中。民法中对占有的认识并没有形成统一，通说认为占有是占有人对财物的事实上的控制和管理（管领之力）。似乎这种占有并没有使用的实际，因此就可以包括管领之下使用的可能和纯粹的控制和管理而不能使用。有了这个认识再来认定非法占有就较为简单。（1）非法是合法的反面，即采用了违背法律确定的程序或方法。在刑法中的非法，是作为遭到非难可能的前提，基于这个意义，笔者赞同非法占有具有排除占有的含义。（2）占有=包括管领之下使用的可能+纯粹的控制和管理而不能使用。

【本罪的规范分析】见上述的问答。笔者为了理解的便利，故采用通说，当然，也可以采用其他犯罪构成分析方法。




【作者简介】
董磊，单位为四川大学法学院。王方谦，单位为四川大学法学院。余青莲，单位为四川大学法学院。罗琴，单位为四川大学法学院。张雪娇，单位为四川大学法学院。丁家来，单位为四川大学法学院。