执行异议制度的运行异化与重构

【学科分类】诉讼制度
【出处】《人民司法》2012年第11期
【关键词】执行异议制度
【写作年份】2012年


【正文】

　　执行异议是执行救济制度的重要组成部分， 特指程序上的执行救济， 指当事人或有利害关系的第三人对执行机关违背执行程序规定的执行行为声明不服，请求其予以纠正和补救的方法， 也称为程序合法之保障。[1]2007 年修订的民事诉讼法确立了执行异议制度，通过赋予当事人异议权方式实现对执行权的监督，以此回应实践中“执行难”、执行乱等问题。修改的目的是让当事人通过程序实现对法院执行工作的监督， 实现监督的本位回归，但实践运行中却出现不少新的问题，导致该制度出现异化， 如何构建符合我国国情的执行异议运行程序成为当务之急。

　　执行异议制度实践运行的异化

　　根据民事诉讼法第二百零二条规定， 对于执行行为违法的，当事人、利害关系人可以提出执行异议。 该制度的目的是按照执行程序的内在规律， 强化当事人的主体地位，但理想与现实之间存在较大的差距。

　　1．异议立案审查不严，申请异议书不规范。

　　执行异议的立案审查涉及执行异议准入问题，如果审查过严，将妨碍异议申请人异议权的实现；如果审查过松， 可能会使大量不合执行异议条件的案件进入异议程序，造成资源浪费。 在执行异议制度实践中，不少异议申请人将执行异议与申诉、上访相混淆，执行异议申请书往往将申请事实与异议请求混同， 甚至没有明确的异议请求， 没有提出异议所针对的具体执行行为。

　　造成这些不符合执行异议条件的案件进入异议程序的原因是立案审查出现问题。 在立审执分离的理念下，由于立案法官对执行工作的生疏，对异议申请只做简单审查， 使得不少不属于执行异议范围的案件进入异议程序。

　　2．执行行为理解的泛化。

　　执行异议制度适用的对象是违反法律规定的执行行为。 违法的执行行为，又称为程序瑕疵的执行行为，是指不符合强制执行法律规定的要件、 程序或方法的执行行为。目前，立法对于具体哪些执行行为可以提出执行异议没有予以明确， 实践中对于执行行为的理解也较为混乱。一方面实体事由程序化处理，异议人主张以实体权利排除执行的， 本属于民事诉讼法第二百零四条适用的范畴， 异议审查法官却以第二百零二条作为裁定的依据；二是异议事由的随意化处理，如对于法院发出的履行到期债务的异议，依据1998 年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63 条规定，执行法官应当直接停止执行被执行人的到期债权，而实践中却以执行异议程序予以处理，严重浪费司法资源。

　　3．程序性异议与实体性异议程序适用上的混同。由于

　　2007 年民事诉讼法修改中对执行救济制度做了较大的修改， 不少法官对程序性和实体性异议程序缺乏清晰的认识， 常出现第二百零二条和第二百零四条混乱适用的情况。如有裁定事项为：“本院认为，关于本案执行标的门市的所有权应当通过执行异议之诉进行确认，而不属于本案审查的范围。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，裁定如下：夏某可于本裁定书送达之日起15 日内向本院提起执行异议之诉。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起 10 日，向某中级人民法院申请复议。 ”

　　由上述裁定结果可知，异议审查法官明显将第二百零二条和第二百零四条规定的程序和裁判格式相混淆。 这便造成如下问题：一是没有给出明确的裁定结果，是裁定中止执行还是驳回异议？ 直接裁定案外人15 日内提起诉讼，与法律规定不符；二是混淆了这两条，“如不服本裁定， 可以自本裁定送达之日起 10日内，向某中级人民法院申请复议。 ”申请复议是针对依第二百零二条作出的裁定不服，为当事人提供进一步救济的程序，将其运用到第二百零四条将明显违背法律；三是根据第二百零四条规定 ，提出再审或异议之诉的当事人可以是执行当事人， 也可以是案外人，但是该裁定结果直接将提起诉讼的主体限定为申请异议的案外人，剥夺了当事人的救济权利，违背了法理。

　　4.缺乏对于恶意执行异议的制裁。

　　设立执行异议制度的目的是赋予当事人、 利害关系人在执行机关违法执行侵害其权利时救济的权利。但是，权利的赋予不可避免地会造成滥用，以执行异议来拖延履行或规避执行。对于恶意执行异议，不仅增加申请执行人权利实现的不确定性，同时也造成法院物力、人力等司法资源消耗和执行效率的降低。目前，我国民事诉讼法执行异议制度中并没有确立对滥用执行异议权的侵权责任制度，实践中很少采取罚款、拘留措施对恶意异议进行制裁。对此，需要在执行异议程序改革中进一步完善。

　　执行异议制度运作的特征

　　审执分立不彻底，程序监督不理想。

　　从国外执行机构的设置来看，审判机构和执行机构分立是一种普遍模式，其实质上是将执行权分化为执行审查权（执行裁决权）和执行实施权，由不同主体行使，以此实现权力制约，体现的是权力制衡的原理。我国在执行体制改革中， 采取的是法院内部审执分立，通常是在执行局内部分设执行裁决组和执行实施组，执行裁决权和执行实施权由不同的主体行使。 但是，我国的审执分立不彻底，执行局内部审执分离一定程度上实现权力间的相互监督和制约，但是，在不少基层法院的执行局，案多人少矛盾突出，很难抽出足够的执行法官组成执行裁决组，不少执行法官既要负责执行异议案件的裁决，又要负责其他案件的执行实施，基本上充当着运动员和裁判员的双重角色。 法官在这种双重角色转化过程中，很难保证权力之间的相互制约。 这在一定程度上会影响到执行异议制度监督作用的发挥。

　　程序性救济与实体性救济程序设置混乱。

　　虽然我国民事诉讼法中明确了程序性执行救济和实体性执行救济，但司法实践中，不少法院没有按照程序性救济和实体性救济的分类形成两套不同的救济程序。 造成这种状况的根本原因在于民事诉讼法第二百零四条采取的是案外人异议前置、 异议之诉后置的法定顺序主义，[2]案外人执行异议是案外人、当事人提起诉讼的必要前提。 这种案外人执行异议审查程序与第二百零二条执行异议程序没有区别， 这就从制度层面上给第二百零二条和第二百零四条的适用造成了混乱。

　　我国实体性执行救济程序采取这种案外人执行异议和异议之诉的根本原因在于立法的实用主义： 追求效率原则， 通过执行异议审查过滤进入诉讼程序的案件。同时，我国素来就有重实体轻程序的思想，因而执行异议制度的实践也呈现出重实体轻程序的色彩，这不利于执行乱现象的治理。

　　法院主导，效率本位色彩浓厚。

　　在执行程序中，强调执行员主导地位，也是对执行效率的追求。 但是，执行异议程序与执行程序不同，在程序构造上最接近审判程序，这便需要重视当事人在程序中的作用。不过，在执行异议制度实践中，忽视当事人的程序参与权、对当事人程序知情权保障不力，都会抑制执行异议制度功能的发挥，也使得异议审查程序和裁判结果的正当性受到质疑。在 2007 年修改民事诉讼法之前，执行程序中缺乏当事人对程序的异议权，执行程序戴着神秘面纱进行， 因而执行乱现象比较严重。 2007 年修改民事诉讼法后，赋予当事人及利害关系人对执行行为的异议权， 但在执行局内部审执分离模式下， 执行异议审查法官的中立性和独立性都受到质疑。 对此，需要在执行体制深化改革中，进一步平衡公正和效率之间的关系。

　　执行异议制度改革基础性问题探析

　　审执分立体制的中国式改革。

　　执行体制的改革关涉执行监督理念。目前，我国在执行改革中过分注重外部监督程序的构建， 忽视了当事人通过异议程序实现监督这一基本的监督方式。 当事人通过执行异议程序实现对执行人员监督是本位性监督机制，但这需要通过权力制约权力的机制完善，即执行机构设置的改革。 我国目前普遍采取的是执行局负责执行裁决权和执行实施权的行使， 这种内部分权机制使得执行审查权和执行实施权之间的相互制约作用难以发挥。

　　因而，我国在深化执行体制改革过程中，应当以权力制约为核心， 优化配置执行实施权和执行审查权，实现两者的分立。 不过值得注意的是，随着司法活动的频繁， 在执行过程中涉及权利义务判断和分配的情况越来越普遍和复杂， 过分追求执行审查权和执行实施权彻底分立势必会影响执行效率。 因此，我国在执行机构的设置上， 可以考虑执行警务化改革，[3]将现在由执行局内部享有的执行实施权转由司法警察享有，执行局法官享有执行裁决权，负责对执行程序启动等事项的裁决和异议的审查，司法警察负责执行实施性执行行为。这种执行警务化改革，一方面可以改变执行人员强制力、威慑力不够的弊端，提升执行效率，另一方面又可以改变现有的执行局内部分权模式，在既有的体制框架下进行改革，避免因激进而导致改革受阻，也使得审执分离进一步深化。

　　执行异议与异议之诉的衔接。

　　首先， 建立起独立的债务人异议之诉和第三人异议之诉程序，取消目前案外人提起异议的前置程序，当事人、案外人以实体权利排除执行的，可以直接向有管辖权的法院提起诉讼。其次，审判机构与执行机构之间分工负责。 异议之诉的管辖权由执行法院的审判组织享有，执行异议的管辖权由执行局享有，具体执行由司法警察负责。

　　此外， 也应当认识到可能会发生执行异议与异议之诉竞合问题。 例如，债务人出示有关债务偿还证明，但执行机构仍未停止执行， 债务人可以通过申请执行异议的方式实现停止执行目的；同时，也可以以请求权消灭为由提起债务人异议之诉。对此，从保护当事人的立场考虑，应当承认救济手段的竞合，允许当事人自由选择。

　　执行异议程序的重构

　　合理协调立案与执行的关系，规范异议申请书。

　　在我国目前法院的机构设置中， 立案审查成为规范异议人申请书的重要“关卡”，立案法官对于执行异议申请书应重点审查申请书的格式及申请材料。对此，应统一申请书格式，提高审查的便捷性。 通常而言，异议申请书应当包括以下三个部分： 异议人、 申请执行人、被执行人的基本情况，异议请求，事实和理由。 其中，异议请求是审查的重点，异议请求要有对执行行为明确的指向性。对于没有明确指向的申请书，立案法官应当积极行使释明权， 告知异议人异议申请书不规范之处，以便其进行修改。由此可避免因申请书缺乏明确的异议请求或异议请求不属于异议范围而进入到异议审查程序，造成司法资源浪费。

　　明确执行异议的适用对象。

　　纠正违法性执行行为是执行异议程序的目的，不过，从执行程序启动到终结，涉及查封、拍卖等多种执行行为，因而对于哪些执行行为可提起执行异议存在不同理解。通常而言，执行异议事由主要包括以下几个方面：

　　1.对执行法院发出的执行文书有异议。 在执行程序中，法院会发出多种执行文书，如查封、扣押、拍卖执行裁定书、财产报告令、执行协助通知书等。如果当事人或利害关系人认为以上执行文书适用对象错误等，可以提起执行异议。例如，当事人以确权判决不属于执行依据而对提出异议；对因执行和解并履立行后法院裁定恢复执行的异议； 公证债权文书不符合作为启动执行程序条件的；法院执行行为超出执行依据所确定范畴； 对执行裁定中迟延履行利息计算有争执的；等等。

　　2.认为法院执行措施违反法定程序、方法的。 执行方法和执行程序涉及的内容非常广泛，包括法院查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等执行方法，如被执行人及利害关系人提出执行行为侵害其执行豁免权； 也包括法院在采取以上措施时应当遵守的程序问题， 如拍卖程序中告知享有优先权人参加拍卖、 向被执行人及利害关系人送达评估报告等。 当事人对以上执行行为可以提起异议。

　　以上只是对实践中经常出现的程序性执行救济事由的概括，并没有穷尽所有情况。 实践中，更多的是异议审查法官根据个案具体案情加以判断。

　　异议审查程序的合理构建。

　　异议审查程序，包括异议审查主体、审查组织、审查方式三个方面：

　　异议审查主体。 目前比较普遍的观点是执行法官不得对权利争议进行实质性判断。笔者认为，不能一刀切式地否认执行法官的实质审查权。 根据执行警务化理念，在我国的执行体制改革中，应当由执行局法官负责对执行行为的异议进行审查， 专门负责执行裁决权的行使，由此实现权力制约。

　　在审查组织上，高级、中级人民法院审查处理执行行为异议，实行合议制；基层人民法院审查处理执行异议，可根据案情实行合议制或者独任制。 同时，赋予异议当事人对审查人员请求回避权， 按照民事诉讼法对回避的规定进行处理。

　　对于执行异议的审查方式，多数学者认为应当采取听证方式，即在当事人及其他执行参与人参加下，经过当场对证据的质证、认证，查清事实，法院对执行异议作出裁定。[4]对此应审慎对待。笔者认为，案情较为简单时，可以以书面审查方式进行；在案情较为复杂的情况下，以听证方式进行。同时，赋予异议人程序选择权，可以申请法院选择适用书面审查或听证审查方式。 对于案件的举证责任分配上，仍应当以异议申请人、申请执行人负责举证为主，法院依职权调取证据为辅。

　　确立恶意异议侵权责任。

　　目前， 学界对滥用诉权或恶意诉讼侵权责任的研究较多， 但对于恶意执行异议的侵权责任研究上付之阙如。 对此，笔者主张将恶意诉讼侵权责任制度延伸至执行异议制度中， 构建起执行异议侵权责任制度。 对于构建恶意异议侵权责任制度，首先是要明确恶意异议的识别要件：（1）主观上故意。 行为人恶意串通， 为执行异议申请虚拟民事法律关系或民事法律事实，伪造证据等，如果过失则不构成。 （2）行为人实施了虚假行为，以此规避执行。 恶意异议侵权责任成立必须基于行为人实施了虚假行为， 比如被执行人与案外人恶意串通，虚构法律关系或法律事实；伪造主要证据；被执行人与案外人恶意串通；被执行人采取胁迫、欺诈等手段让利害关系人提出异议等。（3）虚假行为与损害之间有因果关系。 因行为人虚假异议行为，而使得法院作出错误的裁定，对他人造成财产上的损失。 这里主要是被执行人与案外人恶意串通， 虚拟法律事实 ， 以此让法院撤销执行裁定 ， 给执行申请人权利的实现造成障碍。 （4）给申请执行人造成一定损害。

　　对于构成恶意异议的，应当承担侵权责任，包括向执行申请人赔偿经济损失或其他相关财产损失。同时，法院对于情节严重的， 可依据民事诉讼法第一百零二条、第一百零四条的规定，对当事人、利害关系人进行罚款或司法拘留，甚至刑事处罚。




【作者简介】
毋爱斌，单位为西南政法大学。王彪，单位为重庆市渝中区人民法院。


【注释】
[1]杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 169 页。
[2]肖建国：“民事诉讼法执行编修改的若干问题探讨——以民事强制执行救济制度的适用为中心”，载《法律适用》2008年第4 期。
[3]石时态、屈国华：“司法警察参与民事执行的实证研究”，载《法学评论》2011 年第 1 期。
[4]姜峰：“执行听证的运用”，载《人民司法》2000 年第 5 期。