宽严之辩：未成年犯罪嫌疑人非羁押措施可行性评估问题再研究

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《青少年犯罪问题》2010年第5期
【关键词】未成年犯罪嫌疑人；非羁押措施
【写作年份】2010年


【正文】

　　未成年人司法禀赋特殊的怜悯和情感，应注重在总体思想指导下的细处渗透，它既要体现现代刑罚谦抑的诠释（宽），又要和对严重犯罪理智的控制（严）有机而灵活的统一起来，以真正体现少年司法制度的双重保护原则。本文通过对未成年犯罪嫌疑人非羁押措施可行性评估宽严之辩的论述，提出完善的意见和建议，以求与同行们商榷。

　　一、反思：对现行未成年犯罪嫌疑人非羁押措施可行性评估量表的考量

　　（一）“严”的失衡：对外来未成年犯罪嫌疑人评估条件设置中的尴尬

　　1.沉重复杂的现实：心理暗示＋失管—外来未成年人犯罪率持续走高。根据美国社会学家戴维·马茨阿（David Matza）“漂移理论”，大多数少年犯罪人是一些漂移者（ Drifters ），在犯罪行为与守法行为之间漂移。究竟实施哪种行为，主要取决于行为当时的情境和他们自己的心理和情感。[1]来沪打工的未成年人，文化低，技能差，社交少，就连衣着和相貌，似乎天生就被归入了受人歧视的异端分类。自我意识的成熟促使他们将自己与本市孩子‘进行比较，由此产生心理落差。这种“比较心理差”导致的“被剥夺感”不能得到正当发泄，就容易选择堕落和孤注一掷，而“攻击表达的就是一种宣泄”。[2]有数据显示，上海卢湾、闵行[3]、长宁三个区2000—2004年期间办理的未成年人刑事案件中，外来未成年人占未成年人犯罪总数比例均超过50%，有的区比例高达84%，且呈逐年上升趋势。由于未把非本市籍未成年人作为一个特别关注点和重点来研究，未成年人司法制度在实际运作中抹杀了非本市籍未成年人犯罪的特殊性，阻却了对其诉讼中权益的维护，潜伏着实际的不平等。

　　2.抹杀区别的评价：未成年人＋犯罪—统一量表评估。“一个人犯罪是犯罪，十个人犯罪便成了数据”，在这样逻辑指导下，出现“未成年人＋犯罪＝统一量表”的结果。但实践中，不管是否本市籍人，适用统一的“未成年犯罪嫌疑人非羁押措施可行性评估”量表，算出综合分值以决定是否采取非羁押措施，看似“一视同仁”，其实存在很多不合理的因素。2006年始长宁公安分局与长宁检察院共同探索实施“未成年犯罪嫌疑人非羁押措施可行性评估”。据统计，在审查逮捕阶段，2006年对43名未成年犯罪嫌疑人作评估，其中36名系外来未成年人，经评估后外来未成年犯罪嫌疑人适用非监禁措施的为0; 2007年评估30人，其中29名系外来未成年人，经评估后适用非监禁措施的仅为3.4%。

　　（二）“宽”的失衡：同一轻缓量刑情节多次重复评价

　　为了体现对未成年人宽缓的刑事政策，办案中比较关注从轻、减轻情节，目前使用的“非羁押措施可行性评估表”中就体现了这种观念。经仔细分析研究后发现，评估量表对很多轻缓情节进行多次重复评价。如作用地位、作案次数、作案频率和作案记录都属于法定情节；作案次数、作案频率和犯罪记录有很大程度上的重合，等等。评价项目看似详细，实质上很多是对同一量刑情节的不同表述。以一个盗窃罪初犯为例，根据评估量表，初犯这一事实分别被处罚情节、作案次数、作案频率和犯罪记录评价四次，成为对抗高风险的有利情节。这有过“宽”之嫌，违背了公平原则，也为其重犯埋下了可能性隐患。

　　二、重构：宽严相济的未成年犯罪嫌疑人非羁押措施可行性评估方案的进一步思考

　　（一）在区别对待中体现宽严适度—外来未成年犯罪嫌疑人非羁押措施可行性评估表应设置不同的科目

　　覆巢之下，焉有完卵？既然外来未成年人犯罪原因迥异，那么对他们的评估项目也应该与“实”俱进：首先，纠正“未成年人＋犯罪 统一量表评估”的简单三段式思维，对首项进行分类，以户籍为标准，分为本市犯罪未成年人和外来犯罪未成年人，适用不同的量表评估。其次，不同量表的设计问题。现行的量表，虽具有很强的可操作性，但是，由于天生具有本市视角属性，很难克服不平等的嫌疑。必须对量表评估项目进行重新制定，具体修正如下：

　　1.个人情况方面。（1）“教育程度”下降。外来未成年人的教育程度普遍低于本市未成年人，原量表中的“高中以上”、“初中、职业技校或者中专”、“小学以下”三档划分适用于外来未成年犯罪嫌疑人过于“严厉”，应改为“初中以上”、“小学以上”、“小学未毕业”三档。（2）“就业”独立于“就读”。调查显示，2007年上海少管所在押的外来未成年犯罪人中，只有8.5％的人是学生。所以，用就业情况衡量外来未成年犯罪嫌疑人重犯可能比较切实。（3）添加“居住状况”。根据“犯罪学习理论”和“亚文化群理论”，同伴的影响力。非常大，所以分析同住人群的行为品质很有参考作用。（4）“经济状况”的考察。由于社会各项体制还未健全，特别是户籍和档案制度不规范，外来违法犯罪人员的前科劣迹对其求职求生的影响甚小，完全可以通过打工的流动性掩饰。而几千甚至上万元的保证金，对于全年收入甚微的外来务工人员，可能比失去几个月的自由更重要。因此，对于一些外来未成年人，采用财保的方式更利于保证诉讼。

　　2.监管情况方面。（1）“监管”取代“监护”。外来未成年人来沪打工，很少有监护人陪同，对于外来未成年人不一定苛求其监护人的监护，也可以由其他近亲属或具有一定监护能力的人代为保证人。（2）“家庭关系”、“家庭收入”的内容可以修正。进一步扩大家庭关系的考察内涵，一是考察其与父母的关系，二是考察其与在沪的可以起到监管作用的亲属或照顾该未成年人的受托人的关系。对于家庭收入考察的内涵也相对扩大，扩大至亲友之间能够借助力量之人的经济状况。（3）增加“家属对犯罪性质认识”的项目。非本市籍未成年人容易对强制措施采用的方式产生认识偏差，认为取保候审等于无罪释放。因此考察其亲友对其犯罪性质及采取强制措施性质的认识显得尤为重要。

　　3.在沪生活情况。对于外来未成年人而言，居住环境、学习环境的稳定性也是一个重要考量的指标，可以引入“相对稳定”的概念，分为在过去的12个月中或6个月中工作的变化情况、住处的变化情况、跨省市的变化还是本省市的变化来考察。

　　4.社会支持方面。（1）“暂住地社区”的概念。外来打工的未成年人往往会随着临时找到的工作而就近居住，或者因结识了新朋友而群租、合租，对他们来说，社区的概念是短期且不稳定的，所以采用暂住地社区的环境和帮教措施的落实与否来考量比较妥当。（2）“单位帮教”的重要性。外来未成年人的一个显著特点是以找工作为重要目标而不是求学。所以，能有一个志愿单位接受失足少年，会对他们今后的行为产生一定的积极影响。

　　（二）合理组合体现宽严相济的全面性—对原非羁押措施可行性评估表的修改意见

　　为体现宽严相济的全面性，笔者对现行非羁押措施可行性评估表提出如下修改意见：（1）犯罪中止从“中风险”转列为“低风险”。（2）“犯罪情节”换为“犯罪性质”（3）“处罚情节”缩小化。（4）“作案次数”、“作案频率”合并。（5）“犯罪类型”中突出对未成年人犯罪特征的考量。（6）增加“被害人过错”的考察。未成年人犯罪本身具有冲动性，对于由被害人挑衅、过错引起的，未成年人本身的社会危害性相对减轻。




【作者简介】
叶国平，单位为上海市长宁区人民检察院。顾晓军，单位为上海市长宁区人民检察院。尤丽娜，单位为上海市长宁区人民检察院。


【参考文献】
[1]吴宗宪．西方犯罪学[M]．北京：法律出版社，1999.421.
[2] S.E.Tayoor、 L.A.Pepau、 D.O.Sears．社会心理学[M]．北京：北京大学出版社，2004.410
[3]仇鸣峰．外来未成年人违法犯罪问题探讨田．上海公安高等专科学校学报，2006, (4).