《食品安全法》第55条的法律思考

发布日期：2013-04-01 作者：110网律师

摘要：连带责任是指具有特定法律关系多数债务人中的任何一人均须对债权人承担违反法定义务或约定义务后所产生的全部强制性法律后果的一种共同责任。连带责任是一种加重责任，适用的前提是法律规定或者当事人的约定。设立产品连带责任制度必须进行利弊分析，符合实际。被害人补偿除了侵权人赔偿外，还应该有保险进行补偿。
关键词：连带责任共同侵权过错责任产品缺陷责任保险
    第55条规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。连带责任有其独特的法理基础，不同于按分责任。本条的归责原则是过错归责原则，社会团体或者其他组织、个人只有在与食品生产经营者构成共同侵权情形下才承担连带责任。连带责任势必使得明星代言者做出慎重选择，从而影响食品企业的品牌效应。
一、本条款的法理基础
民法上认为民事义务是义务人在权利限定的范围内应为一定行为或不为一定行为的法律约束。[①]民事义务之不履行始生民事责任即民事责任为违反民事义务之法律后果。根据民事责任的主体人数，民事责任可以分为单独责任和共同责任。顾名思义，单独责任由一人独自承担，而共同责任则由二人以上共同承担。共同责任又可以根据责任人之间承担责任上的关系，分为按份责任和连带责任。按份责任是各个责任人各自按照一定的份额共同承担民事责任，相互之间没有连带关系。所谓连带是指多数债务人各自负担全部的给付义务，或者说，各债务人有义务代负他债务人应担份额。因此连带责任是指具有特定法律关系多数债务人中的任何一人均须对债权人承担违反法定义务或约定义务后所产生的全部强制性法律后果的一种共同责任。[②]连带责任是一种加重责任，只有在法律规定或者当事人之间约定的情况下才能适用。连带责任制度的激励机制在于促进连带债务人之间的相互监督，积极履行债务，在法律限度内使债权获得最大限度的满足。连带债务人之间存在着牵连关系，一个债务人往往要为其他债务人不履行债务行为承担责任或者承担其他债务人无力偿债的风险。连带责任制度违反了“责任自负”原则，因此法律严格限制连带责任的适用（只有法律有明文规定或者当事人约定的情况下才能适用）。连带责任的适用必须具备以下条件：
第一，承担连带责任的主体必须是两个或两个以上民事主体。
责任主体与行为主体是两个不同的概念。行为主体之行为法律效力受到行为能力的约束。完全行为能力者的行为具有完全的法律效力，而不完全行为能力者的行为法律效力要么无效，要么取决与第三者的意思表示（如监护人的追认等）。责任主体不以行为能力为前提。不具备完全行为能力者也可能承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第１６１规定，侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。因此，不具备行为能力者也可能承担民事责任。
承担连带责任必须是两个或两个以上民事主体。一个民事主体承担的民事责任是单独责任，而连带责任为共同责任之一种，必须是两个或两个以上民事主体承担。
第二，数个债务人独自对债权人负担全部的给付责任。
按份责任与连带责任的本质区别就在于各个债务人是否对全部债务负担全部给付责任。按份责任的债务人只对自己的份额承担给付义务，超出份额之外的给付义务勿需承担。连带债务人对全部债务都负有给付义务。因此债务人之间具有牵连关系。
第三，一债务人部分或者全部履行可使债权部分或者全部满足，在债权满足的范围内全体债务人获得共同免责。
连带责任人对全部债务都有给付义务，一债务人履行给付义务之全部或部分，在履行的范围内对所有债务人免责。
我国关于适用连带责任的情形有合伙、共同侵权等。本条款适用连带责任的基础就是共同侵权。共同侵权是一种特殊的侵权行为形态，各国民法都对此规定。传统民法认为共同侵权是指两人以上共同实施侵权行为造成他人损害应共同承担的侵权责任。[③]承担共同侵权责任必须具备以下条件：
首先，必须具备两个以上侵权行为人。
两个以上侵权行为人共同承担侵权责任谓之共同侵权。单个侵害人实施侵权行为，不能产生共同侵权责任。
其次，每个侵权行为人之行为对损害后果的发生都具有原因力。
在共同侵权行为中，共同加害人所实施的行为虽然在法律上被视为一个行为，但各个加害人的过错和行为的原因力都可能不一样，在承担连带责任的基础上，各加害人必须根据各自的过错和行为的法律原因力分担其内部责任份额。
最后，各侵权行为人在主观上或客观上具有关联。
主观上的关联是指各加害人间须有意思联络及行为分担。客观上关联是指各加害人不需有意思联络，只要数人的行为客观上发生同一结果，即成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。
二、本条款的归责原则
第55条规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。根据法条分析，社会团体或者其他组织、个人承担责任必须以明知或应知是虚假广告为条件之一。因此该条款的规则原则为过错归责原则。
    所谓过错归责原则是指以行为人的主观过错作为归责根据的原则。过错归责原则贯彻的基本精神是没有过错，就没有侵权责任，过错是决定过错责任是否成立的主观要件。构成产品代言连带责任，其基本构成要件应当符合产品侵权责任的要求，同时应当具备下面各项要件。不具备这些要件的，就不构成产品代言连带责任。
1.行为主体为社会团体或者其他组织、个人
产品代言连带责任的主体是社会团体或者其他组织、个人。即包括三种主体，一是社会团体，二是其他组织，三是个人。因此所谓明星代言连带责任的说法不妥。产品代言连带责任的主体并非只有明星，社会团体和其他组织（如牙防组）都可能成为产品代言连带责任主体。为产品代言服务的社会团体、其他组织以及个人，也都是产品代言连带责任主体。
2.在虚假广告中向消费者推荐缺陷产品
一般认为，虚假广告就是对商品或者服务作虚假宣传的广
告，它的虚假性主要表现是消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假。[④]结合《食品安全法》第55条的全部内容，特别是关于“使消费者的合法权益受到损害”的要求，所谓虚假广告，必须是产品宣传品质虚假，并且该产品的品质虚假足以造成消费者合法权益受到损害，其他消息虚假、功能虚假以及价格虚假，都不能构成产品代言连带责任的虚假广告，只有产品品质的虚假才能构成。第二，在代言的产品中，须具备缺陷的要件。
3.使消费者的合法权益受到损害
在产品侵权责任中，损害是指使用缺陷产品所导致的死亡、人身伤害和财产损失以及其他重大损失。[⑤]在通常理解中，产品代言连带责任中的损害，主要是指人身损害，例如三鹿奶粉事件造成的就是人身损害事实。但是，在《食品安全法》第55条规定中，并没有特别规定损害限于人身损害，而是表述为“使消费者的合法权益受到损害”。因而消费者的合法权益受到损害应当包括人身损害和财产损害。
    4.产品代言的社会团体、其他组织或者个人须有过错
在产品代言连带责任中，故意或者过失应当表现为以下三种形式。第一，代言人与缺陷产品生产者或者销售者具有意思联络。所谓意思联络是指数人对于违法行为有通谋或共同认识产品代言人与缺陷产品的生产者、销售者通谋，或者对于造成损害有共同认识，代言人为普通的共同加害人，当然应当承担连带责任（直接故意）。
第二，明知代言的产品有缺陷有可能造成损害，行为人仍然予以代言，放任损害后果的发生。这样的主观心理状态尽管与前一种故意有所不同，但仍然是对明知的损害后果予以放任（间接故意）。第三，应当知道代言的产品有缺陷有可能会造成损害，基于疏忽或者懈怠而仍然予以代言（疏忽大意的过时和过于自信的过失）。这是对于损害发生的过失心理状态。对于代言的缺陷产品造成损害具有过失的代言行为，也具有过错，符合过错责任原则的要求。
5.代言人的过错与缺陷产品生产者或者销售者之间须有共同关联性要构成产品代言连带责任。
所谓共同关联性，即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件，因而发生同一损害。共同关联性分为主观的共同关联性与客观的共同关联性。主观的共同关联性是指数人对于违法行为有通谋或共同认识，对于各行为所致损害，均应负连带责任。客观的共同关联性，为数人所为违法行为致生同一损害者，纵然行为人相互间无意思联络，仍应构成共同侵权行为。这种类型的共同加害行为，其共同关联性乃在于数人所为不法侵害他人权利之行为，在客观上为被害人因此所生损害的共同原因。[⑥]在前述产品代言人具备第一种和第二种过错形式即直接故意或者间接故意时，构成主观的共同关联性，成立主观的共同侵权责任；在第三种过错形式即过失时，构成客观的共同关联性，成立客观的共同侵权责任。[⑦]
三、本条款的经济学分析
在市场经济中，明星是企业可以利用的一种资源，每个明星具有独特的一面，在一定程度上具有不可替代性。明星代言,是以明星为形象代言的方式来传达品牌独特、鲜明的个性主张,使产品得以与目标消费群建立某种联系,顺利进入消费者的生活和视野,达到与之心灵的深层沟通并在其心中树立某种印象和地位。它通过一定的媒介或载体传播给目标受众,从而在品牌如云的市场中树立和打造个性化的品牌形象。[⑧]明星作为公众人物，享有较高的认知度、信誉度、号召力和吸引力，而消费者存在着某种非理性情感，会将对明星喜爱甚至仰慕转移到品牌之上，企业就是利用明星的光晕效应，扩大自身的知名度和影响力，实现明星效应的转移。再者，企业用明星代言是目标消费群将产品与明星联系在一起，使品牌形象具体化，并利用目标客户对明星的喜爱和崇拜转移到明星代言的产品上，促成购买行为，带来销售业绩的增长。另外，企业找明星代言彰显企业实力，传达经营理念、营运方向等策略、呈现企业文化，鼓舞代理商、合作商以及凝聚企业员工向心力，并因此获得消费者对品牌的满意和忠诚度。企业邀请明星做代言已成为一种普遍的商业模式。根据该条款让明星承担连带责任则明星得利用自己的“身家性命”来担保食品的质量。一旦食品质量出现问题，明星就很容易陷入消费者的诉讼当中，同时可能使自己身败名裂。出于趋利避害的本能，明星就会选择优秀企业代言，更需要宣传的新兴企业在自身品牌建设将面临更多困难。因此对经济的破坏性也不能小觑。我国目前市场经济结构体系中扮演重要角色是中小企业。广告宣传是中小企业的发展与扩大的重要手段。而让明星承担连带责任则使得明星在为中小企业产品代言宣传更加慎重，即使愿意为中小企业代言，则代言费也会加大,毕竟收益与风险成正比。笔者认为考虑到我国的市场经济实际情况，本条规定弊大于利。鉴于立法已经做出硬性规定，司法实践中适用也必须慎用。否则将不利于我国企业的发展。产品责任产生的后果往往是集体诉讼，诉讼法中以规定代表人诉讼。但是司法实践中却从来没有适用过。可能基于社会稳定的出发，政府首先出来为企业产品侵权后果买单，造成的直接的结果是法律上赋予被害人的利益无法通过诉讼实现，将法律规定置于空中楼阁，成为虚权或者虚制度。以上种种结果都将不利于法治的实现。笔者认为解决产品侵权责任的赔偿问题不在于将明星成为连带责任主体，而在于设立企业产品缺陷责任保险。通过设立保险制度将责任分散化，使得被害人得到救济和补偿。笔者认为侵权法的本质不是惩罚侵权人，而是使被害人的权利得到救济。有权利必有救济，希望中国的老百姓的权利都能得到好的救济。

[①]郭明瑞：《民法》高等教育出版社2003年版第35页
[②]戴孟勇：《连带责任制度论纲》法制与社会发展
[③]郭明瑞：《民法》高等教育出版社2003年版第691页
[④]参见百度百科：虚“假广告”,http/:/baikebaidu.com/view/907353.htm
[⑤]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第292页。
[⑥]孙森焱：《新版民法债编总论》（上册），台北三民书局2004年版，第276-278页
[⑦] 杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用归责》，政治与法律2009年第十期
[⑧]杜慧，李呈娇，陈涛：《企业邀请明星代言的风险与规避对策》，武汉冶金管理干部学院学报2009年第4期

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