未鉴定为职业病，仍然可以获赔偿

发布日期：2013-06-09 作者：110网律师

    案情简介：
    张某自2005年开始在某机械公司工作，主要在酸洗车间从事酸洗、磷化和皂化工作。张某工作期间，长期与酸洗原料挥发出来的气体接触，公司未定期为张某进行职业健康体检，也未配备合格的劳保用品。2012年7月下旬张某感觉身体不适，先后到常州多家医院进行治疗，但最终还是不治身亡。家属为此悲痛不已，张某工作期间公司未缴纳过社会保险，在张某治疗期间也不积极配合治疗。事后张某家属向公司讨要说法，并要求进行职业病鉴定。2012年8月，经常州市疾病预防控制中心诊断，认定职业性疾病诊断不成立。张某家属不服，要求进行职业病鉴定。2012年11月，经常州市职业病诊断鉴定委员会鉴定，仍然鉴定无职业性疾病。公司认为张某死亡系自身原因，与自己无关，不愿向张某家属作出赔偿。无奈，张某家属只能申请劳动仲裁，主张非因工死亡待遇。

    案件分析：
    1、职业病鉴定的困境
    根据我国《职业病防治法》第2条的规定，职业病是指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。实践中比较典型的职业病有矿工常得到矽肺、尘肺等。认定职业病需要满足三个条件：
    （1）患病主体必须是企业、事业单位和个体经济组织的劳动者；
    （2）所患疾病必须是在从事职业活动中发生的；
    （3）该疾病必须是因接触粉尘等有毒有害物质引发的。
    由于职业病危害因素很多，告知职业病的范围很广，所以国家根据我国的经济发展水平，参考国际通行做法，于2002年制定了《职业病目录》重点防治10类115种职业病。职工所患职业疾病必须是上述范围内的，才能享受工伤保险待遇和职业病相关待遇。虽然职业病目录包含的疾病种类一定程度保护了职工的利益，但很显然随着现代工作环境和条件的改变，很多新型的与工作有关的疾病无法认定为职业病，使得职工的权益得不到保障。另一方面，即使员工所患的疾病属于《职业病目录》的种类，但根据最新的《职业病诊断与鉴定管理办法》（（卫生部令第91号，自2013年4月10日起施行）第21条的规定，职业病诊断需要以下资料：
    （一）劳动者职业史和职业病危害接触史（包括在岗时间、工种、岗位、接触的职业病危害因素名称等）；
    （二）劳动者职业健康检查结果；
    （三）工作场所职业病危害因素检测结果；
    （四）职业性放射性疾病诊断还需要个人剂量监测档案等资料；
    （五）与诊断有关的其他资料。
    上述资料职业病鉴定委员会原则上是要求用人单位提供，但在涉及到用人单位利益的问题上，很显然其提供上述材料的真实性、客观性值得怀疑。劳动者如果稍微有点法律维权意识，即使用人单位不为劳动者进行职业健康体检，也会自己去定期进行职业健康体检。而如果长期未进行过健康体检，像本案中的张某家属在申请进行职业病鉴定时，很难提供的客观的健康检查结果。事后根据《管理办法》规定申请安监部门对用人单位的工作场所进行现场调查，调查的结果也很难客观、真实。这也是我国目前职业病鉴定的一大困境，鉴定为职业病的比例极低。
    2、用人单位未缴纳社会保险，应当承担非因工死亡的待遇
    接受张某家属的委托后，我们代理申请进行职业病鉴定，也参与了职业病鉴定会。经过向专家的现场询问，我们对鉴定结果有了个大概。因此鉴定结果下来后，我们和张某家属进行了沟通。他们决定放弃申请进行再鉴定的权利，直接以非因工死亡待遇向劳动仲裁部门申请仲裁。根据非因工死亡的标准，张某家属可以主张的权利有丧葬费6000元、直系亲属抚恤金16000元、供养直系亲属一次性救济费10800元（供养一人），共计32800元。由于公司未为张某缴纳社会保险，因此对于张某治疗期间所支付的3万余元医疗费，其中医保可报销部分应当由公司承担。张某家属通过农保报销了一部分，因此对于职工医疗保险和农保报销的1万余元差额部分也是由公司承担。
     3、职业病鉴定费用应由用人单位承担
    《职业病诊断与鉴定管理办法》第61条规定，职业病诊断、鉴定的费用由用人单位承担。对于职业病鉴定，只有先经过诊断程序，对于诊断结论不服后才能进入鉴定程序。从该办法的立法本意来看，职业病诊断和鉴定费用都是由用人单位来承担，而不论鉴定是否改变了诊断结论。通过检索法律规定的立法本意和实践中各地法院的判例后，我们认为本案张某鉴定费用也是应当由用人单位来承担。

    仲裁结果：
    仲裁裁决支持了张某家属的非因工死亡待遇主张，但认为鉴定费用应当由张某家属一方承担。

    点评：
    我们认为仲裁委的裁决思路是有问题的，错误的将职业病鉴定当成了复核鉴定，按照工伤程序中劳动能力等级鉴定的思路进行认定。劳动能力等级鉴定是在认定工伤的前提下进行，劳动者或者用人单位对于伤残等级有异议的，可以申请进行再鉴定，再鉴定结论未改变鉴定结果的，鉴定费用由申请人承担，适用的法律依据是《工伤保险条例》。而职业病鉴定适用的是《职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》，因此对于职业病鉴定费用的承担应当按照立法本意处理。

    相关法条：
    《社会保险法》
    第二十三条　职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。
    第二十八条　符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。

    第八十三条　用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

    江苏省关于调整企业职工和离退休人员因病或非因工死亡待遇的通知（2012）
    江苏省人力资源和社会保障厅
　　苏人社发[2012]102号
　　各市、县（市）人力资源和社会保障局：
　　根据近几年各地在岗职工平均工资增长和城市居民消费价格指数变动等情况，经研究，决定从2012年3月1日起，调整参加我省企业职工基本养老保险的各类人员因病或非因工死亡待遇标准，现就具体事项通知如下：
　　一、参保人员及退休人员（含退职及领取定期生活费人员）因病或非因工死亡的丧葬费标准统一调整为6000元。
　　二、各市（含所辖县（市）、区）参保人员及退休人员（含退职及领取定期生活费人员）因病或非因工死亡的直系亲属一次性抚恤费标准调整为：南京、无锡、常州、苏州、镇江16000元；南通、扬州、泰州15000元；徐州、连云港、淮安、盐城、宿迁14000元。
　　三、参加企业职工基本养老保险的各类人员因病或非因工死亡后，其直系亲属一次性抚恤费支出渠道不再按原省劳动和社会保障厅《关于调整企业职工和退休人员因病或非因工死亡及供养直系亲属待遇的通知》（苏劳社险〔2001〕21号）第六条和《关于企业职工和离退休人员因病或非因工死亡及供养直系亲属等有关问题的通知》（苏劳社险〔2004〕2号）第五条第二款规定从个人账户支出，改由基本养老保险统筹基金支付。
　　四、企业离休人员死亡一次性抚恤金发放标准、计发办法和执行时间，参照省民政厅、省人力资源和社会保障厅、省财政厅《转发民政部和人力资源和社会保障部财政部关于国家机关工作人员及离退休人员死亡一次性抚恤金发放有关问题的通知》（苏民优〔2012〕2号）的有关规定执行。
　　五、供养直系亲属一次性或定期救济费的标准及支付渠道暂不作调整，仍按原省劳动和社会保障厅《调整企业职工和退休人员因病或非因工死亡待遇的通知》（苏劳社险〔2009〕10号）规定的标准执行。
　　二〇一二年三月十二日
关于调整常州市企业职工和退休人员因病或非因工死亡待遇的通知
文号：常劳社险〔2009〕8号

    各辖市、区（人事）劳动保障局，市有关部、委、办、局、单位：
    根据江苏省劳动保障厅《关于调整企业职工和退休人员因病或非因工死亡待遇通知》（苏劳社险[2009]10号）精神，从2009年7月1日起我市参保人员、退休人员(含退职及领取定期生活费人员)因病或非因工死亡相关待遇调整为:丧葬补助费6000元；直系亲属一次性抚恤费6000元；供养直系亲属一次性救济费，供养一人的10800元，供养二人的16200元，供养三人及三人以上的21600元；供养直系亲属定期救济费，供养一人的360元/月，供养二人的540元/月，供养三人及三人以上的720元/月。
二〇〇九年七月二十二日

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