“放水耍秤”如何定性

案情:2011年4月，甲请人对自己的货车进行改装，在货箱与驾驶室之间加装了一个自制水箱。2011年8月，甲以口头约价的方式从A公司购买废铁渣。2011年10月，甲指使司机乙、搬运工丙以“放水耍秤”(即在称货车自重前将改装过的自制水箱装满水，后在往车上装铁渣时秘密将自制水箱内的水放掉)的方式，从A公司骗得废铁渣1.47吨，价值人民币3822元。两天后，甲又指使乙、丙以放水耍秤的方式从A公司处骗取废铁渣1.5吨，价值人民币3900元，但被A公司老板丁发现。
分歧意见:
第一种意见认为，甲、乙、丙三人的行为构成盗窃罪。
第二种意见认为，甲、乙、丙三人的行为构成诈骗罪。
第三种意见认为，甲、乙、丙三人的行为构成合同诈骗罪。甲等三人通过放水耍秤的方式欺骗A公司，使A公司基于对废铁渣重量的错误认识而将废铁渣处分给甲，该行为符合诈骗罪的行为要件，同时，双方买卖铁渣行为具有合同性质，且诈骗行为发生在合同履行过程中，故甲等三人的行为构成合同诈骗罪。
评析:笔者同意第一种意见。本案定性的关键在于判断行为人“放水耍秤”行为究竟属于盗窃还是诈骗。如果属于诈骗，再进而区分是普通诈骗还是合同诈骗。
盗窃罪与诈骗罪均属于侵犯财产罪，且均以非法占有为目的。两罪的区别集中体现在:客观方面，诈骗罪大多表现为用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物。其基本客观构造为:行为人实施欺骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识自愿处分自己的财物——行为人或第三人取得财物——被害人遭受财产损失。从这一构造中，可以看出诈骗罪有两个明显区别于其他侵犯财产罪的特点:一是欺骗行为使被害人产生错误认识;二是被害人基于错误认识而自愿处分其财产。传统刑法理论一般认为，盗窃罪在客观方面表现为:行为人具有秘密窃取他人数额较大财物或者多次秘密窃取、入户窃取他人财物的行为。因此，“秘密窃取”应当是盗窃罪的主要特征。
通过以上比较可以发现，区分盗窃罪与诈骗罪主要是看财物占有关系发生转移的原因，被害人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思表示。盗窃罪是违背被害人意志而取得，而诈骗罪则是基于被害人错误认识下的自愿处分。
笔者认为，甲等三人通过放水耍秤的方式欺骗了A公司称重的员工，使其对车上废铁渣的真实重量产生了错误认识，从而将多出实际量的铁渣偷出A公司，该行为既包含秘密窃取的因素，又掺杂欺瞒诈骗的成分。判断上述行为的法律性质，关键在于被害人是否针对犯罪对象具有处分的意思表示。根据案情可知，甲等三人是在A公司员工不知道其在水箱上做了手脚而将铁渣运出的，该行为是违背A公司意志的。甲等三人主要是在违背A公司意志的情况下，秘密将铁渣据为己有的，所以，其行为构成盗窃罪。
退一步说，即便该行为构成诈骗罪，也不应当认定为合同诈骗罪。合同诈骗罪是一种特殊的诈骗罪，其特殊性在于，合同诈骗罪是在合同的签订、履行过程中骗取财物，且行为人没有实际履行合同的意愿。所以，是否有实际履行合同的意愿是区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键。本案中虽然甲有非法占有铁渣的意图，但是其与A公司签订铁渣买卖合同主要目的是为了交易，且也实际履行了合同，不能认为诈骗过程中签订有合同就构成合同诈骗罪。