从劳动教养事由的类型化看制度重构

【学科分类】诉讼制度
【出处】《法学》2013年第2期
【摘要】根据不同标准，劳动教养事由大体上可以分为损人型、损已型和违反秩序型，也可以分为互动型、单行型、主动攻击型和外联型。宜坚持我国犯罪有质和量两方面要求的原则，将劳动教养去罪化，而不能作为违警罪、轻罪、保安处分等规定在刑法典中。宜回归“强制性教育措施”的本义，对劳动教养进行缩小化、轻缓化、司法化和法定化改造，大大减轻其惩罚的一面，强调其教育和矫正的一面，由法院内设治安审判庭裁决，对相关制度进行彻底改造，制定“违法行为教育矫正法”。
【关键词】劳动教养；强制性教育措施；违法行为教育矫正法
【写作年份】2013年


【正文】

一、劳动教养制度的异化

单用“初衷是好的”、“立法目的是好的，只是执行出了问题”之类的说辞，不足以证明现行劳动教养制度的正当性。关注实践，注重实效，是考察这一制度正当性的重要方面。

实践中，劳动教养制度在相当大程度上被扭曲与异化。具体表现在：（1）历史上，曾经有20万以上的“右派”被劳动教养长达十余年甚至二十余年。（2）劳动教养管理委员会的审批权实际上被公安机关内设法制部门的审批权取代。（3）向单位或街道组织征求意见的规定并未落实，流于形式。（4）“由审批机关组织复查”，“依照行政复议法的规定申请行政复议”和“提起行政诉讼”的救济渠道形同虚设。（5）法出多门，劳动教养的适用范围扩大，甚至不够治安处罚的人也被适用劳动教养。（6）通过劳教客观上延长了侦查期限。即公安机关将羁押到期而犯罪事实仍未查清或主要证据难以获取的犯罪嫌疑人先作劳动教养处理，并继续查证未查清的犯罪事实，查清后如认为需追究刑事责任的，依法追究刑事责任。（7）公安机关担心因证据不足等原因而被检察院退回，便处以劳动教养。（8）公安机关对检察院决定不起诉的人、法院判决无罪的人进行劳动教养。（9）对应当依法追究刑事责任的人，通过劳动教养“减轻”其责任。（10）劳动教养制度成为一些官员滥用职权打击报复的利器，近些年来行使检举权的公民、发牢骚的公民、上访讨说法的公民等被劳动教养的事情可谓屡见不鲜。[1]

造成劳动教养制度异化的原因是多方面的，如程序设计不合理，可操作性不强，强势的公安机关擅自扩权、自由裁量权过大等。劳动教养制度停用后何去何从，遂成为一个热门话题。

笔者认为，彻底废除劳动教养制度而不构建新制度将顾此失彼，会引发新的问题，现实可行性有待考量，而保留这一制度实属抱残守缺，徒增民怨，徒招诟病，故皆不可取。先前的相关研究，大多不够重视适用劳动教养的起因（或曰劳动教养事由），以致部分意见和建议过于理想化，缺乏针对性和可操作性。如果一项制度存在诸多内生性缺陷，极易被异化并且已经大量异化，极易被滥用并造成非正义的后果，那么对其进行根本性的改造是不可避免的，所以立足于现实的分析是必要的。

二、对劳动教养事由的类型化分析

劳动教养事由是连接适用对象与公共处罚的纽带，是劳动教养制度的关键点，以此为切入点进行类型化分析，或许不无裨益。劳动教养事由，从应然看，是指法律规定的、由行为人实施的、将导致其被依法决定劳动教养的有一定社会危害性的行为；从实然看，是指致使行为人被劳动教养的原因。前者的规范依据是法律；后者的规范依据可能是法律，也可能是行政法规、部门规章、内部文件，甚至是非法干预。前者是法律预先规定的，有相对明确性和可预见性；后者大多不规定在法律之中，明确性和可预见性较弱。前者是法定的，具有当然合法性；后者不尽系法定，未必具有合法性，可能是违法的。前者限于行为；后者未必限于行为。例如，某公民转发讽刺当地领导的微博信息，该领导大怒，指示将其劳动教养，相关部门遂依指示将其劳动教养。在这一案例中，某公民转发讽刺当地领导的微博信息，显然算不上有社会危害性的行为，不属于劳动教养事由，但却成为了该人被劳动教养的原因。因此，将应然的劳动教养事由简称为“劳动教养事由”，而实然的“劳动教养事由”称为“劳动教养原因”以示区分较妥。劳动教养事由必是劳动教养原因，而劳动教养原因未必是劳动教养事由。不属于劳动教养事由的劳动教养原因，不具有合法性。

劳动教养制度具有“极强的生命力”，在不同历史阶段可以适用于迥然不同的对象。通俗地讲，现阶段劳动教养的适用对象是“大错不犯、小错不断、危害治安、百姓憎恨、气死公安、难倒法院”的人。根据《治安管理处罚法》、《劳动教养试行办法》、《公安机关办理劳动教养案件规定》及现行有效的相关规范性文件，以损害后果施加对象的不同为标准，可以将劳动教养制度的适用对象（或者劳动教养事由）分为损人型、损己型和违反秩序型三大类型。严格地讲，损人型和损己型也属于违反秩序型，鉴于其特殊性，故单列出来。违反秩序型并非没有受害者，不过受到损害的主要是公共秩序与公序良俗，当然有的行为中行为人本人也可能受害。

以危害结果是否由行为人单独实施作为标准，劳动教养事由大体上可以分为互动型、单行型、主动攻击型和外联型。互动型，指行为人的危害行为需要相对人（不一定是被害人）配合，如果缺乏相对人的配合，其危害结果不会出现，相对人可以无视其存在。如“多次卖淫嫖娼的人”、“多次倒卖车、船票，屡教不改，尚不够刑事处罚的人”等即属于此类型。互动型多系违反秩序型，社会危害性较小，且影响相对不大。单行型，也叫自助型，指行为人出于满足其享乐、好奇等需求，一般可以独自实施危险、危害行为，一般没有加害的具体对象，但可能具有较大危险性，并可能出现一定的损害结果，造成的危险和损害后果有时会作用于自身。如在铁路线上行走或在钢轨上坐卧的人、吸毒者等。主动攻击型，指行为人实施危害行为时往往有具体加害对象，或者已形成习惯性加害，能够主动实施危害行为并导致一定危害结果的出现，他人和社会不能无视其存在。主动攻击型大多为损人型，即使归于违反秩序型也不排除其含有损人的内容。例如，“有强制猥亵、侮辱妇女，狠亵儿童行为的人”，“农村地区广大群众痛恨的地痞、流氓、村霸”，“制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌、危害公共安全的人”等便属于主动攻击型。主动攻击型往往更易引起群众恐慌和愤恨。外联型，指行为人虽然可以单独实施危害行为，但实现其危害目标往往需要他人的违法犯罪行为互相配合，有内在的扩张趋势，其中以“组织和利用法轮功等邪教组织进行危害社会活动，尚不够追究刑事责任的人”最为典型。大体而言，互动型、单行型、主动攻击型和外联型的危害性依次递增，社会影响逐渐扩大。互动型有的积习深厚，不易革除，有的则需要相应条件才可实施危害行为，剥夺其条件便可消除其再犯的可能性，故劳动教养期限仍稍显过长；对于单行型，劳动教养期限往往也显得过长；主动攻击型和外联型危害和影响均较大，虽未必全部保留，但应当成为劳动教养制度重构后规制的重点（具体事由分类可参见下表）。

不难看出，劳动教养事由中不少属已达犯罪质的规定而未达量的规定的情形，[4]相关行为的社会危害性和相关人员的人身危险性已经显现，不容忽视，有必要采取措施，加大对其教育、预防、矫正和挽救的力度，对其处罚一般也应重于行政处罚。而适用劳动教养制度是否能够实现这一目的，是否有助于实现这一目的，是否为实现这一目的所必需，大有商榷的余地。例如，对强制戒除后又吸食、注射毒品的人，大多是因为毒瘾，在戒毒所强制戒毒的作用一般比劳动教养更好，这也许是2007年《禁毒法》和2011年《戒毒条例》未规定对“强制戒除后又吸食、注射毒品的人”采取强制性教育措施的原因。我国《森林法》和《森林法实施细则》规定了“没收非法经营的木材和违法所得，并处违法所得2倍以下的罚款”、补种、代履行等后果，对相关法律责任已有明确规定，且宽严适宜。故对于盗伐、滥伐森林的人，按《森林法》及相关规定处理即可，也许还可以加上行为罚，根本无需进行劳动教养。卖淫的女性，大多因为贫困，如果劳动教养后无正当谋生手段又无正当就业岗位，重操旧业恐难避免，故教以合法正当的谋生手段比惩罚更为重要。而嫖娼者并非因生存危机而为，其罪过重于卖淫者，其所受惩戒亦应较卖淫者严厉。2012年《重庆市查禁卖淫嫖娼条例》修订时删除了对卖淫嫖娼者实行劳动教养的规定，值得肯定。

就处罚种类而言，劳动教养毕竟属于一种行政处罚，除限制人身自由外，还可以引入行为罚、财产罚、声誉罚，以减少限制人身自由的处罚。比如，对借摘除节育环对妇女进行调戏和侮辱的人、多次嫖娼的人进行声誉罚（不排除赔偿、赔礼道歉、罚款等其他责任），对利用封建迷信手段扰乱社会秩序或者骗取财物同时进行财产罚和声誉罚，使人皆知其劣迹，其效果可能比劳动教养更好，且成本更低。又如，对制作、复制、出售、出租或者传播淫秽物品的人采取没收违法所得、罚款、拘留等措施足矣，不必要再进行劳动教养。笔者认为，通过完善处罚种类和手段，对现有的劳动教养事由进行分流处理，减小适用对象的范围，缩小打击面，极具必要性。对主动攻击型、外联型的行为人，一般应当限制其人身自由，其他情形下限制人身自由应以必要为限。例如，对为赌博提供条件的人的人身自由的限制应与主动攻击型和外联型的人有所区别。

三、使强制性教育措施名实相符的几点思考

劳动教养制度作为公共处罚体系的组成部分，无疑应当具有一定的惩罚性，但不可无必要地增大被劳动教养人的痛苦，更不能使这种痛苦高于刑罚。相比程序上的非正义，畸重的痛苦才是使劳动教养制度声名狼藉的真正“元凶”。劳动教养场所在一些地方的实践中沦为“以强制劳动为主、教育退居幕后”的“第二监狱”。从“强制性教育措施”的措词来看，其侧重点有二：一为“强制”，二为“教育”。所谓“强制”，可以理解为应当执行处罚内容，其对人身自由的限制只应限于必要，而不能扩大。所谓“教育”，一是法制教育，使其认识到自己的错误和违法性；二是使其矫正不法行为，学习社会习惯规则，促进其社会化；三是授以合法正当的谋生技能，使其脱离“刑法边缘族”。改革劳动教养制度，应当贯彻尊重和保护人权原则，错责法定原则，谦抑原则，公开、公正、及时原则，比例原则，教育、感化、挽救和改造原则。这些原则的相关论述较多，兹不赘述。

如前所述，较为可行的办法是：就适用范围而言，应将现有劳动教养事由进行类型化研究，通过分流处理，使之各有所归，缩小劳动教养的范围，从而减少劳动教养的人数。[5]就实体而言，强调其教育、矫正的一面，大大减少其惩罚性，使其带来的痛苦真正小于刑罚。就程序而言，应当完善、细化程序设计，贯彻程序正义的理念。应批判地吸收劳动教养制度并加以扬弃，加快制定和出台“违法行为教育矫正法”，同时废止劳动教养方面的法规和规章，彻底改造现有的劳动教养制度。理论共识认为，劳动教养制度发展的趋势有三：一是缩小化，即缩小适用对象的范围；二是轻缓化，即减轻劳动教养的惩罚力度和痛苦程度；三是司法化，即由法院经司法程序裁判是否进行劳动教养，而不再由公安机关适用行政程序自行其是。除此之外，笔者认为法定化也是一种趋势，即通过立法变革劳动教养制度。下文将主要就劳动教养制度的轻缓化、司法化和法定化展开论述。

（一）劳动教养制度的轻缓化

现行劳动教养制度过于严苛，对被劳动教养人施加的痛苦往往甚于其错误和责任，亟待轻缓化。笔者认为不妨可以从以下几方面做起：（1）缩短强制性教育措施的期限。废除劳动教养的期限为1～3年，必要时得延长1年的规定，将强制性教育措施的期限分为7档，设最短为2个月，最长为8个月，不得延长。这样被限制人身自由的时间不长，不至于导致其脱离社会，无法适应环境。（2）保证被采取强制性教育措施人员的假期。被执行强制性教育措施的人，前50％的期限中不能离开被强制性教育措施的场所，但家属1～3人可以每天来探望，每次会见不超过1小时。执行50％的期限后，每周末可以回家1次，但应当按时返回强制性教育措施的场所。有正当理由请假的，一般应当批准。回家休息的，应当做1小时以上的社区义工。为了保证其按期返回，可以要求其向法院交纳一定数量的保证金，未违反规定的执行期限届满时由法院退还；脱逃的，不予退还；有其他违反行为的，退还的保证金不超过10％这样对人身自由的限制较为宽松，行为人不会产生强烈的脱逃动机。更主要的是，使其家属能够监督强制性教育场所的运行，防止因相对隔绝而酝酿非人道事件的发生。（3）为了使其顺利社会化，应当充实教育内容，除传播文化基础知识外，还应进行治安管理处罚法、行政处罚法、刑法等方面的法律教育以及职业教育。对于表现良好、考试成绩优异的人，可以转为教员，以提前20日、30日解除强制性教育措施作为奖励。期限届满考试仍未及格的，仍应解除措施，但需要按通知参加补考，至考试成绩合格为止；无正当理由不参加补考的处以200元以下罚款；补考5次仍未通过的，不再补考。（4）对于主动攻击型、外联型的行为人，还可以规定其在解除强制性教育措施后2～4年内的行为报告义务，要求其在每个季度的前10日内向所在派出所如实口头或者书面报告近期行动，以方便矫正。

（二）劳动教养制度的司法化

有学者指出，国外刑法上的保安处分与我国的劳教制度在适用前提和运作机制上基本没有共同点，缺乏借鉴的客观基础。日本轻罪法的内容与我国的治安管理处罚条例极为相似，而与劳动教养制度相去甚远。我国劳动教养的对象范围宽于美国的民事收容，其运作机制司法化可资借鉴。假如取消我国刑法犯罪概念定量因素，劳动教养制度便没有存在的必要。如果保留犯罪概念定量因素，对于屡教不改又不够刑罚的刑法边缘族而言，劳动教养是唯一可供选择的制度设计，但对现行制度必须通过立法来改革其运作机制，实现劳动教养司法化。[6]“在目前条件下，在人民法院内部设立单独的治安审判庭的方案最为可行，即在现行法院体制架构下，借鉴当前设立一些专门审判庭的成功经验，在人民法院内部设立独立的治安审判庭，专门负责审理劳动教养案件。其优点在于：能有效地将劳动教养纳入司法体制和正当程序之中，解决并克服现行劳动教养决定权、适用程序、权利救济等诸多问题和弊病，体现我国现代法治对公民人权保护与维护社会秩序并重的价值取向；体制转换简便、可行；符合现行立法框架下对劳动教养性质的定位。”[7]这些观点甚可赞同。司法化的大体框架为，在基层法院设立治安审判庭，公安机关为原告，行为人为被告，采用类似刑事简易程序的构架，法院通过庭审，原告起诉、举证、质证，被告答辩、举证、质证，在开庭后10个工作日内书面裁决是否采取以及采取何种强制性教育措施，实行一审终审制。司法行政机关负责执行，检察机关依法行使监督权。

（三）劳动教养制度的法定化

现行劳动教养制度的多数规范法律位阶偏低，与《行政处罚法》、《立法法》有冲突之处，谓之违法至少在逻辑上是成立的。因此，以法律规制强制性教育措施的适用对象及其内容，极具必要性。

不少学者提出，将劳动教养制度改造为保安处分或保安处遇，并规定在刑法典中。因为劳动教养事由与域外违警罪、轻罪的某些共同点，借鉴域外保安处分制度以改造劳动教养制度是有必要的。鉴于“有罪”这一标签带来的非规范性评价及其后果的严重程度，基于社会公众的法感情，笔者不赞同将应予劳动教养的行为作为违警罪或轻罪加以处罚，反对在刑法典中增设“保安处分”等类似规定。当前将其作为较重的行政处罚是大体合适的，但保留劳动教养的名义是欠妥的。一般而言，“旧瓶装新酒”是减少阻力和成本的方法，但实质内容近乎全部改变，继续保留“劳动教养”这一令人畏惧的名义，似乎缺乏充分理由。与此同时，“两劳人员”、“两劳释放人员”的称谓也应当彻底摒弃。

其实，早在2005年3月第十届全国人大三次会议上，“违法行为矫治法”（现“违法行为教育矫治法”）已被列人全国人大常委会2005年立法计划，后因种种原因进展缓慢。2009年3月，该法列人十一届全国人大常委会立法规划，却至今未能出台。不过，“矫治”一词易使人联想到“整治”，似乎过于侧重过程之“治”；相对而言，“矫正”易使人理解为“使……正常、使……步人正轨”，更侧重结果之“正”。故笔者认为，用“违法行为教育矫正法”的名称较为妥当。该法应当就强制性教育措施的适用对象和事由、原则、回避、辩护和代理、证据、期间和送达、审判、期限、追究期限、具体情节的适用、执行、保证金和罚款、检察监督等内容作出合理规定。借鉴量刑规范化的相关经验出台相关裁决标准，亦具有重大现实意义。

当然，前述缩小化、轻缓化、司法化和法定化的趋势，并不是对立关系。缩小化、轻缓化可以独立于其他趋势而存在；法定化必须体现缩小化、轻缓化和司法化的要求；司法化必定蕴含在法定化之中，只是由于其重要性和相对独立性而被单列出来。劳动教养制度的缩小化、轻缓化已现端倪，而法定化和司法化也呼之欲出。无论从长远看，还是从短期看，加速制定“违法行为教育矫正法”将原有的劳教制度进行根本性变革，是应民意、顺民心之举，刻不容缓，势在必行。




【作者简介】
莫洪宪，单位为武汉大学法学院。王登辉，单位为武汉大学法学院。


【注释】
[1]例如，举报慕绥新的周为、举报程维高的郭光允、江苏的“一元劳教案”、重庆的任建宇和方洪、湖南的“上访妈妈”唐慧等，都曾被决定劳动教养；另有佐证，可参见陈杰人：《警惕把劳教当成打压上访的工具》，《人民日报》2010年6月30日。值得注意的是，一些地方的“非法上访，一次拘留，两次劳教，三次判刑”的标语，以及只做不说的情形，尤其能体现其异化。
[2]全国人大常委会于1986年9月5日发布、1987年1月1日起施行，1994年5月12日修正时涉及劳动教养的条款未变，因《治安管理处罚法》于2006年3月1日实施而失效。
[3]与此表中其他规范性文件不同，2005年全国人大常委会通过的《治安管理处罚法》使用的是“强制性教育措施”，实际是指劳动教养。因此，认为劳动教养不属于1996年全国人大通过的《行政处罚法》第8条规定的7种行政处罚种类故违反了《行政处罚法》的观点值得商榷。
[4]有学者指出：“在我国相当长时期内，取消刑法犯罪概念定量限制，对人权保障肯定是弊大于利。这是从实践理性层面对劳动教养存在的合理性进行的论证。”（储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第301页）。这一观点甚可赞同。笔者认为，对刑法典及处罚体系的完整性的追求，对域外先进立法的学习借鉴冲动，不能超越公众的法感情，否则可能造成不必要的混乱及本可避免的消极后果。
[5]可以预料，现行大多劳动教养的适用对象将分流至《治安管理处罚法》、《行政处罚法》等。当然，这是一个相当复杂的设计过程。
[6]同前注[4]，储槐植书，第305～307页。
[7]赵秉志、杨诚主编：《中国劳动教养制度的检讨与改革》，中国人民公安大学出版社2008年版．第393～395页。