顺德市陈村镇投资控股总公司诉松柏国际发展有限公司案

「案情」

原告：顺德市X镇投资控股总公司。

被告：松柏国际发展有限公司。

案由：涉外股权转让纠纷。

案号：广东省佛山市中级人民法院（2003）佛中法民四初字第91号。

1995年6月5日，作为甲方的原告与作为乙方的被告签订了一份《合资办厂协议书》约定成立合资企业松柏（顺德）电池工业有限公司，股权比例为：1.乙方委托甲方代为持有5%的股份，该等股份不属受托人甲方所有，而属委托人乙方所有，乙方持有95%股份，2.委托人甲方同意有关股份的利益，应全部属委托人乙方所有。该协议书还约定公司由乙方全权投资、经营及自负盈亏，在业务运作上乙方享有一切自主权。该协议书还对双方各自的责任作出了约定。

1995年8月7日，原顺德市贸易发展局颁布了《关于合资经营松柏（顺德）电池工业有限公司合同、章程的批复》，同意原告与被告合资经营松柏（顺德）电池工业有限公司，总投资2980万美元，注册资本1490万美元，原告出资74.5万美元，占注册资本5%，被告出资1415.5万美元，占注册资本95%.1995年8月18日，松柏（顺德）电池工业有限公司办理了注册登记。

1997年5月15日，原告和被告再次签订了一份《委托出资协议书》，约定：原告在松柏（顺德）电池工业有限公司应投资额为2980元，原告占应出资额为149万元，被告占应出资额为2831元，原告因需要委托被告按出资年限和出资额，在境外购置设备或提供现汇代为出资给合营公司，日后原告需将出资款偿还给被告。

1998年2月10日，顺德市会计师事务所受松柏（顺德）电池工业有限公司的委托作出了顺会验字[1998]第007号验资报告，该验资报告确认松柏（顺德）电池工业有限公司已收到其股东投入的资本2980万美元。在该验资报告的投资明细表中还注明：根据1997年5月15日原、被告签订的委托出资协议书规定，以上出资中有港币（略）.15元是被告代原告按合同缴付应出资额，其余超过合同规定缴付出资额港币（略）.73元作应付款处理。

2003年4月28日，原告和被告签订了《松柏（顺德）电池工业有限公司股权转让协议》，约定原告同意将所持有的松柏（电池）工业有限公司5%的股权，按149万美元的价格转让给被告。付款期限为营业执照换发之日起6个月内，被告将上述股权转让金额付入原告指定的帐户，被告同意按此受让上述股权。

2003年6月4日，松柏（顺德）电池工业有限公司办理了变更登记，企业类型由合资经营变更为独资经营，投资方由原告和被告双方变更为被告一方。

「当事人的诉辩主张」

原告诉称：原、被告双方于1995年8月7日经顺德市贸易发展局批准合资成立“松柏（顺德）电池工业有限公司”。双方约定原告占合资公司5%的股权，被告占95%的股权。后2003年4月8日双方签订了一份“股权转让协议书”，该协议约定：原告将合资公司“松柏（顺德）电池工业有限公司”的5%股权以149万美元的价格转让给被告，合资公司变为由被告独资经营，被告应在半年内将股权转让款支付给原告。协议签订后，原告履行了自己的义务，合资公司于2003年6月4日变更为独资公司。但是被告于2003年8月20日发函给原告，声称原告的5%的股份是代被告持有，被告无须支付转让款。为此，原告认为2003年4月28日的股权转让协议书虽未到履行期，但由于被告明确表示将不履行支付转让款的义务，根据《合同法》第一百零八条的规定，原告特提起诉讼，要求被告履行义务，请求判令被告支付149万美元股权转让款，判令本案的诉讼费用由被告承担。

被告辩称：一、原告主要是持双方签订的股权转让协议要求被告支付股权转让款的。但是双方签订的股权转让协议并不能完全代表双方之间的真实业务往来。实际上，该份协议书是双方为了配合其他的事实所作的给政府部门看的表面上的协议，不能真实反映双方之间真实的业务关系。二、双方之间业务往来的真实情况是原告曾经代被告持有松柏（顺德）电池工业有限公司5%的股份。后来委托关系终止，该5%的股份已经重新划归被告名下。鉴于原告以前是代被告持有5%的股份，故被告收回5%的股份是不需要支付任何转让款的。三、双方在2003年4月28日签订股权转让协议书的背景是早在90年代，被告准备在顺德陈村投资办厂，因当时改革开放形势不明朗，被告有意找一个有政府背景的公司作为合作对象，就与原告合作投资办厂。为了不使双方的关系出现纷争，双方特别在1995年签订合资办厂协议书，明确双方权利和义务，明确原告是代被告持有5%的股份，原告不需要参与公司的管理。以后双方遵照该协议进行合作。由于有该份协议，在工商局和外经委的一系列行为均遵照该份协议的约定进行。原告在松柏（顺德）电池工业有限公司实际上没有出资。2003年被告觉得没有必要与原告合作，遂决定名义上收回股权。由于以前有一份委托出资协议书，而委托出资协议书上约定被告代原告出资149万美元，原告需要偿还，故在2003年签订了股权转让协议，约定被告需要向原告支付149万美元的转让款。实际上这个是一个数字游戏。综上所述，原告只是名义上持有松柏（顺德）电池工业有限公司5%的股权，实际上是代被告持有该5%的股权。所以，被告无须向原告支付股权转让金。请求驳回原告的诉讼请求。

「审理结果」

广东省佛山市中级人民法院根据上述事实和证据认为：因本案被告系香港特别行政区登记注册的企业，故本案属于涉港股权转让纠纷。因本案所涉及转让的股权在中华人民共和国内地，故中华人民共和国内地法院对本案具有管辖权。同时，因本案所涉及转让的股权在本院管辖范围内，故本院对本案具有管辖权。

关于法律适用问题，因双方当事人在合同中没有作出约定，故应根据最密切联系原则确定本案的准据法。因本案所涉及的股权以及原告均位于中华人民共和国内地，故中华人民共和国内地的法律与本案具有最密切联系，本案应当适用中华人民共和国内地法律。

本案是因原告根据《松柏（顺德）电池工业有限公司股权转让协议》要求被告支付原告转让其在松柏（顺德）电池工业有限公司5%的股权转让款而发生的纠纷。按照工商登记原、被告双方曾为合资经营公司-松柏（顺德）电池工业有限公司的合资方，但是从双方签订的《委托出资协议书》以及《合资办厂协议书》等均已经明确原告仅是受被告委托代为持有松柏（顺德）电池工业有限公司5%的股份，而股权的真正所有人是被告。从1998年2月10日顺德市会计师事务所的验资报告来看，也说明原告按照合资合同的有关出资系由被告所缴纳。因此，可以认定原告只是名义上持有松柏（顺德）电池工业有限公司5%的股权，而真正的所有者是被告。虽然原告与被告签订的《松柏（顺德）电池工业有限公司股权转让协议》中约定了原告将其在松柏（顺德）电池工业有限公司5%的股份按149万美元转让给被告，由于原告并不是该5%股权的所有者，真正的持有者是被告，因此该协议并非双方当事人真实的意思表示，双方当事人之间并不存在真实的债权债务关系，故对原告根据该份协议要求被告支付股权转让款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第一百四十五条的规定，判决驳回原告顺德市X镇投资控股总公司的诉讼请求。

「评析」

本案是涉港股权转让纠纷案件。涉港商事案件准用我国有关涉外商事法律的规定，本案的审理至少涉及以下涉外股权纠纷的问题：

1.涉外股权转让的主体问题

当事人欲转让其在中外合资经营企业中的股权的须具备主体适格的条件，包括以下几个方面。

（1）公司依法成立

本案例所称的股权是以公司的存续为前提的，即公司股权，也称为股东权益或者股东权，指的是股权所有者（股东）在对公司进行出资后享有的期望获得某种经济利益或者进行其他便益行为的可能性。对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合颁布《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《规定》）第二条明确规定，股权变更指的是投资者或者在外资企业的出资份额发生变化，这种出资必须认缴或者已经到位并且企业开始了生产经营，也就是说合资公司必须依法已经成立后才发生投资者股权的变更或者转让。对公司尚未依法成立的投资者的出资或者认缴的出资的转让，不能称为是股权转让，而应是出资转让。对于公司依法成立后，投资者认缴的未到位的出资的转让，也可以认为是股权的转让，需要注意的是，这一点与我国公司法上认定的实缴出资产生股权的原理有所不同，因为我国法律对中外合资企业投资者的出资采取的是授权资本制或者称认缴资本制。本案中的企业松柏（顺德）电池工业有限公司的设立效力问题，由于双方在《合资办厂协议书》中约定以代持股的方式（下文将论及代持股的性质及效力）成立合资公司，对此有两种意见，一种意见认为，该协议的约定系双方当事人串通规避法律的禁止性规定，设立合资公司的一系列行为应当为无效；另一种意见认为，鉴于本案纠纷的解决和当事人的真实意愿，公司的全部出资属于港方松柏国际发展有限公司，在起诉之前，松柏（顺德）电池工业有限公司已由合资企业变更为外商独资企业，因此可以不予追究原合资企业的设立瑕疵问题。显然，针对本案的实践情况，后一种意见更为可取。但同时应当注意到合营企业设立瑕疵给审判实践带来的许多棘手的问题，这方面的立法及审判经验都是比较缺乏的。

（2）转让方应当依法享有股权

股东因出资而享有股权，包括实际出资和认缴出资。本案中原告系以代持股的形式与被告合资成立合资公司，因此全部问题就落在了对该代持股协议的性质及效力的认定上了。以下拟从信托、委任及委托的视角分析代持股的性质及其效力。

涉外代持股经常的表现形式为，内资经济组织与外资企业或者自然人订立协议，由前者实际出资并以后者的名义与其自身或者第三人成立中外合资经营企业。“代”的主体是涉外当事人，被“代”的是国内的当事人。在信托关系的法理下，委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，以受托人的名义与第三人实施交易关系，那么在这种情况下合营企业的成立是以受托人名义也是以受托人的享有处分权的财产与第三人共同成立的，没有规避法律禁止性规定之嫌，委托人与受托人之间的债权债务关系是另外一个内部之间的关系，不会影响合营企业的依法有效成立，对于第三人知悉或者应当知道与否也没有关系。如果委托人与受托人设立信托，并以受托人的名义与委托人成立合营企业，这种情况应当符合《信托法》第十一条关于信托无效的规定。

我国现行法律规定中，还未曾引入委任的概念，但公司与董事之间的关系准用有关委任的学理。委任的特点在于注意义务的要求上，有偿委任下，受任人要尽善良管理人的注意义务，受任人应就抽象的轻过失负责；无偿受任者，受任人应与处理自己事务为同一注意，受任人对其具体轻过失负责。代持股是否符合委任的构成要件首先，代持股协议中并不含有有关劳务给付的内容，在代持股中，双方并不是成立劳务契约而产生代理权的授予，代持股协议，只是一个独立的代理权的授予的意思表示，也不以相对人的同意为必要，也并没有基础法律关系导致代理权的产生，在代理关系中，代理人并不负担契约上的义务。而在委任中，双方先得成立一个有关劳务给付的契约，以该基础关系产生代理权的授予；其次，被代持股方设立代持股的旨意系为在设立的公司中享有相关的权利，并不在于规制代持股双方的关系，这一点符合代理关系的特殊要求，代理关系存于本人与第三人之间，而委任往往是制衡委任人与受任人。

本案例中的代持股双方在《合资办厂协议书》中约定：“松柏国际发展有限公司委托顺德市X镇投资控股总公司代为持有5%股份，该等股份不属受托人顺德市X镇投资控股总公司拥有，而属委托人松柏国际发展有限公司拥有；受托人顺德市X镇投资控股总公司同意有关股份的利益，应全部属委托人松柏国际发展有限公司所有。”对于该类约定的效力，可以从两个方面来认定，一是对公司的效力。由于公司对代持股协议并无意思表示，因此，该类约定对公司并不产生效力，当事人据以该约定直接向公司主张行使股东权利的，公司可对其行使抗辩权，实际出资人也只能以公司为被告提起股权确认之诉。二是对其他股东的效力。如果外资企业的其他股东明知实际出资人有出资或者有证据证明有代持股的行为，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，在无其他违背法律规定的情节下，可以确认实际出资人对公司享有股权，但应责令当事人根据实际出资情况依法办理有关变更登记手续。因此，在股权确认诉讼中，公司和其他股东一并列为被告。在涉外代持股的情形下，出现这种处理结果与其说是对代持股协议效力的溯及肯定，不如说是对与设立有瑕疵的合营企业有关的交易关系的一种概括承认，维持企业的存续现状，体现保护交易安全及谁投资谁受益的原则。该类代持股协议应当属于委托代理合同的一种，对其效力的认定应按合同法认定合同效力的规则来处理，那么双方当事人为了攫取税收、外贸进出口等其他方面的优惠而采取代持股的方式设立合营企业的约定应当符合合同法第五十二条第（五）项关于合同违反法律、行政法规的禁止性规定无效的规定。就协议本身，无论在第三人知悉与否的情况下都应当是无效的，根据无效民事行为的财产返还规则，双方应当返还受损失一方的财产，有过错的，根据过错来承担责任。但在审判实践中，考虑到有些合资企业经营期限及财产的积累很难各自返还财产及确认过错程度的大小和责任的分担，往往根据公平合理的原则，确认隐名股东的股东身份并责令合营企业办理有关的审批及变更登记手续。本案中原告并没有对合资公司实际出资，也没有参与合资公司的生产经营，其代被告持有的5%的股权也只是名义上的，并不是双方的真实意思表示，原告主张合资公司5%的股权没有事实依据，原告根据代持股协议要求股权转让款的诉讼请求无理，法院依法不予支持是正确的。

（3）受让人适格

指的是受让合资公司股权的主体应当符合法律的规定，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定，合营一方可以向第三者转让其全部或者部分股权。第三者可以是外国的企业、其他经济组织或者自然人，在国内的受让方则应排除自然人，因为国内自然不能成为合资公司的投资者和股东。《规定》第四条、第七条允许合资企业的中方股东向外方股东转让其全部或者部分股权，除非依照《外商投资产业指导目录》不允许外商独资经营的产业。那么还有一种可能就是合资公司的外方股东将其全部股权转让给中方股东或者中方第三者的，应作如何处理，下文在股权转让协议效力的审查认定部分将行文论述之。

2.涉外股权转让协议效力的审查

对股权转让协议的效力的审查，已经不再是当事人私人之间的事情了，而是国家或者法律基于国家和社会利益的尺度，对当事人间成立的协议的一种评价，并决定其效果。股权转让就其本质而言，属于一种特殊的合同，对其效力的审查，准用法律有关合同效力的规定。可以按照民事法律行为→合同行为→股权转让行为的路径进行评查，依次没有违反法律的规定的构成要件的就视为生效的股权转让行为。《民法通则》第五十五条规定：民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。《中外合资经营企业法实施条例》第二十条第一款规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”《中外合作经营企业法实施细则》第二十三条规定：“合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中的全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。”《外商投资企业法实施细则》第二十二条规定：“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”《规定》第三条规定：“企业投资者股权变更应当遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”第十七条规定：“审批机关应当自接到规定报送的全部文件之日起30日内决定批准不批准。企业应当自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续。”上述部门规章与行政法规在股权转让协议的生效的标准及时间上的规定不尽一致。在效力等级上，应按照法律法规的规定来处理股权转让协议的生效时间。实务当中，有些股权转让协议未经审批机关批准，对于这类民事行为应按无效来处理，因为不符合批准生效要件的要求。另外，有些股权转让协议虽然经审批机关审批，但是当事人并没有及时向工商登记机关申请办理变更登记，对于这种情况，笔者认为，不应否认股权转让协议的效力，是否办理了工商变更登记，不是股权转让协议的生效要件，法院审理该类案件时，不应以当事人未办理变更登记手续为由，而认定股权转让协议无效，但应责令当事人依法办理有关的变更登记手续。同时应注意区分股权转让协议的效力与股权变动效力两个概念。股权转让协议是股权变动的原因行为，其效力按合同法的原则认定是否具备效力要件，而股权变动的效力产生于股权的交付行为，法律规定登记为公示权利转移及变动要件的，非经登记，不产生对抗善意第三人的效力。涉外股权转让协议如未经审批机关批准的，则不发生法律效力，而股权的变动因不具备法定公示公信要件的，不产生对抗善意第三人的效力，体现了法律对意定效力安全性的关怀及补强。本案中，由于原告对合资公司并不享有股权，其与被告达成的股权转让协议也不是双方当事人的真实意思表示，也不具备审批机构批准，向登记机关变更登记的要件。上述三个要件，只要其中一个不具备，就足以否定涉外股权转让协议的效力。

最后引出几种涉外股权转让的特殊形态，目的在于提出问题，引出大家的思考，给审判提供经验上的准备。

在外方投资者将其持有的合营企业的全部股权转让给中方投资者，导致合营企业只剩中方投资者一个股东时的股权转让协议的效力，以及合营企业是否继续存续的问题。笔者认为，首先，《规定》第四条规定：企业投资者股权变更必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。《中外合资经营企业法》第四条规定：在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。对该条中的“一般”作何理解有待实施条例或者细则进一步明确。其次，《规定》第五条规定，除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致投资者的投资比例低于企业注册资本的25%.该条规定似乎暗示，外方投资者要么100%转让其所持股份，要么在注册资本的75%的范围内转让。至少可以得出外方投资者可以向中方投资者转让其持有的全部合营企业的股权。再次，合营一方转让其全部或者部分出资额时，合营他方有优先购买权。复次，如果中方投资者获得企业全部股权后，在股权变更之日起30日内，重新寻找或者吸纳新的外方合资的新股东，使外商投资企业重新符合有关法律的规定而不致被撤销。最后，中方投资者也可以寻求中方合作者依照我国公司法的规定变更企业类型，经登记机关核准后缴销《中华人民共和国企业法人营业执照》，换发《企业法人营业执照》。

股权变更导致外方投资者持有企业的全部股权，依照《外商投资产业指导目录》，如果属于不允许外商独资经营的产业的，股权转让无效。如果属于限制设立外资企业的行业，则该企业中方投资者的股权变更必须经中华人民共和国对外经济贸易合作部（现为商务部）批准。因股权变更而使企业变成外资企业的，还必须符合《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则所规定的设立外资企业的条件。需要由国有资产占控股或者主导地位的，股权变更不得导致外方投资者或者非中国国有企业占控股或者主导地位。以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须经有关国有资产评估机构对需要变更的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。