饶某职务侵占无罪案精简版

发布日期：2013-09-18 作者：杜均品律师

辩护词
尊敬的审判长、人民陪审员：
关于饶某是否构成职务侵占罪，可以归纳为两个焦点，一个误区：
焦点一：饶某与华盛公司之间《内部承包合同》的性质。因为合同的性质直接决定：①饶某与华盛公司之间的关系，是平等主体之间的合同关系，还是具有行政隶属关系的劳动关系，换言之，饶某是不是华盛公司的员工，是否具备职务侵占罪的主体要件；②饶某持有SD10项目的财物（占有超领甲供材料）是基于承包合同，还是基于华盛公司赋予的职权，换句话说，就是饶某有没有职务之便，是不是利用职务之便，是否具备职务侵占罪的客观要件。
焦点二：甲供材料与华盛公司在SD10可获取的利润有没有关系。如果没有，无论饶某采取何种手法占有超领的甲供材料，都不可能侵犯华盛公司的财产所有权。
一个误区：华盛公司与饶某之间的债权债务关系，与饶某是否构成职务侵占罪有没有关系。即我们一直想弄清楚，到底是饶某欠华盛公司钱，还是华盛公司欠饶某钱，然后以此判断饶某是否构成职务侵占罪。
关于焦点一：关于饶某与华盛公司之间《内部承包合同》的性质，我们认为属于平等主体之间的承包合同。由此可以得出两个结论：一、饶某不是华盛公司的员工，不具备职务侵占罪的主体要件；二、饶某占有SD10项目的财产(甲供材料)是基于承包合同，而不是华盛公司赋予的职权，也就不具备职务侵占罪的客观要件。具体如下：
1、《内部承包合同》属于平等主体之间的承包合同。
判断合同的性质不是看合同名称，而是通过合同的具体条款体现的权利﹑义务来确定。根据民事法律规定，承包合同的本质特征，就是自主经营、自负盈亏。具体到本案《内部承包合同》的条款，例如《内部承包合同》：“承包方式：……项目部独立核算……项目部降低责任成本实现利润的分成部分由项目部自行分配，若项目部实际成本超过责任成本，其超支部分由项目部班子成员风险抵押金进行抵扣……若风险抵押金仍不足抵扣的，由承包人其他财产进行抵扣”，体现了“自主经营、自负盈亏”的特性。除此，周盛廉、邹洪志关于“如果亏损要以饶某个人财产补足承包费”的证言，也充分印证了《内部承包合同》具有“自主经营、自负盈亏”的特性。可见，本案《内部承包合同》完全符合承包的本质特征。本案所谓的“内部承包合同”，实质是典型的“承包合同”。
2、饶某作为SD10项目的承包人，与华盛公司是平等的民事主体，不是华盛公司的员工，不具备职务侵占罪主体要件。
承上所述，《内部承包合同》属于承包合同。根据民事法律规定，承包人与发包人之间是平等的民事主体。饶某作为承包人，与发包人华盛公司是平等的。换言之，饶某不可能是华盛公司的员工。根据职务侵占罪主体要件的规定，饶某不具备职务侵占罪的主体要件。
除此，根据刑法将“受委托（承包、租赁）经营国有财产者”另行特别规定为贪污罪主体（不属于“受贿罪、挪用公款罪”的犯罪主体），以此区别“国家工作人员”，充分说明了作为平等主体的“承包人”不属于与发包人（国家机关、国有公司、企业）具有行政隶属关系的“国家工作人员”。同理，承包非国有财产的承包人也不属于与发包人（非国有公司、企业）具有行政隶属关系的公司人员。具体到本案，饶某作为承包人，与华盛公司不具有行政隶属关系，不是华盛公司的人员，不符合职务侵占罪主体要件。
至于公诉人根据“总经理助理”等任命书以及参与华盛公司会议纪要等证据证明饶某属于华盛公司员工。首先，公诉人对本案事实证据认识不全面，华盛公司出具这些材料的惟一目的就是借用饶某的职称以便于获取资质，同时，饶某的人事档案关系，都在中金公司，社保等都是自己掏腰包。这些事实、证据，充分证实饶某不是华盛公司员工。其次，即使先前的任命书等可以证明饶某属于华盛公司员工，但在签订《内部承包合同》时，履行承包合同过程中，饶某作为与华盛公司平等的民事主体，不属于华盛公司员工。饶某不属于刑法意义上的公司人员。
3、饶某持有承包范围内的财产，是依据《内部承包合同》而不是利用职务之便，是“合法持有”并非“非法占有”，不符合职务侵占罪的客观要件。
饶某与华盛公司之间是发包人与承包人的关系，是平等主体之间的法律关系，不存在隶属关系，不存在谁是谁的员工的问题，当然就更不可能存在实质上的职务；饶某合法持有的根据是其作为承包人行使《内部承包合同》约定的权利的结果，并非公司赋予的职权。没有实质的职务，也就根本上不存在利用职务上的便利，不具备职务侵占罪的客观要件。
关于焦点二：关于甲供材料与华盛公司在SD10可获取利润之间的关系，我们认为两者之间不存在任何关系。甲供材料是否超领，是否存在结余，与华盛公司在SD10项目中仅依据中标承包价14.3%获取的承包费没有任何关系。因此，饶某依据合同超领甲供材料并依约支付对价，不可能侵犯华盛公司的财产所有权。具体理由如下：
1、华盛公司在SD10项目中能获取的财物，仅限于中标承包价（工程承包价）的14.3%，与甲供材料无关。
华盛公司（后改为裕达公司）与项目部（即饶某）签订的《南部快线项目内容承包合同》第五条3（1）：“（承包上缴公司金额）按该工程成本造价估算书的测定，本工程应上缴公司费用955万元（上缴比例为中标承包价的14.3%），（见成本估算书）”。
而根据第一条规定，“中标承包价”与“甲供材料”相互并列。即甲供材料不包含在中标承包价之内。由此可见，甲供材料与华盛公司依据“中标承包价”获取的“上缴费用”无关。
而根据《成本估算书》第五条：“因此本工程成本不再考虑甲供材料节余”。不考虑甲供材料节余，意味着如有节余，节余归承包人饶某所有，与华盛公司没有任何关系。
综上，华盛公司在SD10项目中能获取的财物，仅限于中标承包价（工程承包价）的14.3%，与甲供材料无关。
2、饶某根据约定可以超领甲供材料，超领甲供材料行为实际上是一个民事买卖关系，超领材料的数据清楚，责任人明确，根本不可能构成对他人财产所有权的侵占。
永达公司与中建五局签订的《工程施工承包合同》约定：“甲供材料按合同数量供应，一次性包死不因任何原因（变更设计除外）调整……乙方实际用量若超过清单数量，甲方仍然供应，结算时超用数量按清单单价扣乙方工程款，如果市场超出清单单价时，应按市场进货价扣乙方工程款”。该条款清楚的说明了两个问题：一是承包人可以超领甲供材料；二是如果超领了按照市场价格支付对价，付款方式为在工程款中扣除超领材料款。
中建五局转包给裕达公司，裕达公司转承包给饶某。饶某作为最终承包人，承继了该合同条款约定的权利义务。即饶某可以超领甲供材料（实际履行合同过程中也确实按该条款履行）。同时，饶某在结算时需对超领甲供材料支付对价。
根据业主永达公司的出货记录等，超领的数据清楚明确，只需结算时按照固定的价格计算即可。现在，中建五局与永达公司之间已经结算，裕达公司与中建五局也已结算，但裕达公司与饶某尚未结算。饶某超领材料部分永达公司、中建五局均已在应支付给承包人的工程款中扣抵，而裕达公司当然会在与饶某结算时从支付的工程款中扣抵“超领材料部分”。饶某超领甲供材料的债权债务，清楚明确，不存在饶某侵犯他人财产所有权的可能性。
综上所述，甲供材料与华盛公司在SD10项目中可获取的利润无关，饶某无论如何超领，都不可能侵犯华盛公司的财产所有权。因此，本案不具备职务侵占罪的客体要件。
关于误区：关于饶某是否构成职务侵占罪，历经三年有余，从认为饶某只要利用虚假手段占有了甲供材料款即构成犯罪，发展到司法鉴定饶某欠华盛公司多少钱（即侵占华盛公司多少财产并构成职务侵占罪），厘清华盛公司与饶某之间的债权债务。这一发展过程，可以说是正确的，逐渐接近职务侵占罪的本质，但同时，也是一个误区。因为饶某与华盛公司之间的债权债务关系，属于民事法律调整范围，而我们一直将该民事纠纷刑事化。这正是我们的误区所在！
饶某有没有向华盛公司交纳承包费？是不是足额交纳？因承包费数额清楚，权利义务约定明确，完全可以通过民事途径解决。饶某租赁华盛公司的设备该付多少租金？何时应该退回？……同样属于民事法调整。
尊敬的审判长、人民陪审员，通过上述关于本案两个焦点问题的论述，我们可以清楚的判定，本案无论是客体、主体要件均不符合职务侵占罪的构成要件。同时，也认识到坚持不懈地鉴定华盛公司与饶某之间债权债务关系，其实是一个误区。请让民事的归民事，刑事的回归刑事。据此，恳请法庭宣判饶某无罪！

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