放权抑或限权
发布日期：2014-02-26 文章来源：互联网
【出处】《法学》2007年第2期
【摘要】简易程序选择权的虚置源于制度设计的不合理，而非权利的确立超前于现实的需求。实证数据证明，在罔顾程序选择权下扩大简易程序适用率，造成了审判质量下降、公众司法满意度评价降低的不良后果。程序选择权的重构应当从扩大不同程序的费用差距入手。进一步扩大程序选择的范围，并不会造成权利滥用的后果，相反将有助于使权利富有实效性，契合其设置的初衷。
【关键词】简易程序；程序选择权；审判质量
【写作年份】2007年
【正文】
2003年12月1日起施行《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《规定》）的司法解释中，首次赋予了当事人程序选择权，允许其对审理适用的程序合意选择。然而从各地法院的调研情况看，基层法院在简易程序的启动上并没有明显的变化。普遍的做法仍是，除法律明文禁止适用简易程序的案件外，一律先适用简易程序，超过3个月审限仍不能结案的，转为普通程序审理。“立案时无征询当事人选择程序的必经过程”，[1]当事人的简易程序选择权近乎完全落空。那么是什么原因使各地法院不约而同选择了绕开司法解释的规定，且在操作上保持惊人的一致？更令人不解的是，为何这种虚置当事人程序选择权的做法，却完全没有遭到当事人的反对，甚至不满？
一、程序选择权实施所面临的制度困境
权利的虚置源于其缺乏实现的内在驱动力，程序选择权在我国的实施，面临着一系列的制度困境：首先，当事人行使简易程序选择权的空间相当有限。从司法解释规制的角度看，对简易程序的选择范围进行了一系列的限制。《规定》第1条即规定对“起诉时被告下落不明的”等六类案件不得适用简易程序审理，从而将其排除在选择范围之外。根据《规定》第2条规定：“基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理”。然而，对于一些案情简单无争议的案件，若标的数额达到上一级法院一审的收案标准，将由上一级法院一审，不符合“基层法院适用一审普通程序审理”这一程序选择的前提。此外，为防止当事人滥用程序选择权，当事人达成合意并不必然发生适用简易程序的后果，还须“经人民法院审查同意”。
从法官的角度看，受长期职权主义诉讼模式的影响，法官无意将诉讼程序的主导权让渡于当事人。一方面，尽管审判方式改革经年，但诉讼观念和诉讼理论中的国家干预意识和职权主义倾向，虽有所弱化却仍顽强的存在着。[2]其隐含的意旨就是强调法官对诉讼过程的控制，法官的主观倾向对诉讼结果有着近乎决定性的影响。因此，虽然司法解释赋予了程序选择权，在当事人不了解这一权利时，法官既不认为自己有义务，也不愿主动对此进行释明或征询当事人的意见。何况，具体如何操作司法解释也未予以明确。另一方面，由于当事人多数缺乏法律专业知识和诉讼经验，法官很难信任当事人有程序自治的能力，在审限和繁重的审判任务压力下，法官认为没有必要，也没有耐心去等待原本对立的双方当事人达成合意、行使选择权。相反，认为由自己直接决定程序的适用操作起来要便利得多，更符合效率的要求。可见，当事人运用程序选择权的空间只存乎于法律规定与实践操作狭小的夹缝之间。
其次，当事人缺乏行使选择权利的内在动力。司法解释有限的补充，并没有使简易程序较之普通程序具有实质意义上的效率与便利优势。两种程序的区别主要在三方面：一是审限短，案件拖延时间稍短；二是独任审判，从理论上讲这意味着法官受到的约束更少，随意性更大，然而考虑到基层法院繁重的审判任务，一审即使采取的是普通程序合议庭审判，承办人以外的两位法官常常不过是陪坐而已，甚至同时在写自己承办案件的判决书，合议与独任审判区别不大；三是举证时限较普通程序下更短，对于自身的举证能力要求更高。可见，对当事人而言，适用简易程序与普通程序区别不大，选择简易程序而带来的程序利益有限，甚至有时为了争取更充分的举证时间，而倾向于采用普通程序。这就是为什么，尽管很多基层法院罔顾《规定》的要求，没有给与当事人行使选择权的机会，当事人却无所谓，更不会由此提出反对意见，为了尚不确定的程序利益而与法官弄僵。
再次，当事人无力行使选择权利。我国民事诉讼实行的是非强制代理，一审案件聘请律师代理的比率较低。由于诉讼知识匮乏，相当多的当事人并不了解简易程序与普通程序有何区别，选择简易程序有何利益，加之法官并未对此进行释明，即便其想行使这项权利也不知如何行使。一项对72位社会公众的调查显示，对两种程序的区别仅有20%的人知道，30%的人完全不知道，还有50%的人表示不很清楚。[3]
最后，我国的诉讼制度在历史上缺乏将当事人作为程序主体的法律文化。“几千年高度集权的封建国家和绵延积淀的儒家文化都强调个人对整体利益的服从，个人主义意义上的个人是根本不存在的。这些注定了我国传统法律文化中不可能萌生对个体、对权利的尊重”，[4]即使到了今天，人们的潜意识里仍然存在着对政府、对官僚服从的习惯，即所谓“臣民意识”。因此，面对代表国家司法机关行使职能的法官时，将自己置于下位，盲目地服从其诉讼指挥，便是一种再自然不过的惯性了。而法官心态上多存在着天然的优越感，认为当事人是自己管理的对象，由法官单方决定程序的适用便不足为奇。法官与当事人不约而同遵循的这种微妙的潜意识，或许并非有意为之，且随着社会法治化进程的步步深入，人们已开始力图纠正，然而作为一种潜文化，它已经融入人们的思维，只能慢慢消逝。
二、简易程序选择权之必要性反思
“书本上的法”并不等于“行动中的法”，如果规则不能真正回应社会的需要，也就不可能在实际生活中被接纳、遵循，成为“行动中的法”。《规定》实施以来，简易程序选择权如此普遍的被漠视是否意味着其设置缺乏必要性或者过于超前于社会需求？
（一）实证分析
民事诉讼的目的不仅止于案件的审结，而在于纠纷的真正解决。因此，司法审判的效果评价应当包括法律效果和社会效果两方面。法律效果关注的是审判质量、司法的精度；而社会效果关注的是公众对审判活动的评价、司法的满意度。
1.法律效果
要考查案件的审判质量，上诉审和再审裁决结果是最有说服力的指标。然而，我国特有的案件请示制度在一定意义上，将两审终审变成了一审终审，很多时候初审判决就代表了上级法院的态度，上诉审时自然不会轻易改变。而再审的提起有相当一部分是由于检察机关的抗诉或者地方政府、人大等机关移送的涉诉信访案件，与二审相比，审判监督程序有了来自外部的监督。因此，再审的裁决结果更能真实地反映审判的质量。[5]从下表可见，以《规定》实施为分界线，2004年、2005年的再审维持率趋于下降、改判率上升、发回率猛增，原审判决的质量是在下降的。此外，原判认定事实不清是再审裁决发回主因；适用法律错误是再审改判的主因。再审发回率的增长幅度超过了改判率的增长幅度说明审判质量下降主要肇因于原审的仓促与疏漏。审判质量评价（2000~2005）[6]
年份再审维持率再审改判率再审发回率
2.社会效果
一般而言，公众对于审判活动的满意度受制于审判质量和公众对司法的理解，审判质量高未必满意度高，对于司法功能的过高的期待和对程序规则的误解都有可能导致对审判结果的不满。然而，司法的目的就是要消除不满、减少矛盾，达到服判息讼的效果，因此，必要的释明活动和对当事人充分的程序权利保障将有助于提高公众的满意度，达到司法的目的。
图1展示了全国一审民事案件的判决上诉率[7]、调解率和民事案件二审撤诉率在《规定》实施前后的变化趋势。由于司法统计口径没有关于适用简易程序的判决上诉率、调解率、撤诉率等指标，我们很难获得全国性的直接数据。不过考虑到近年来简易程序平均适用率达到了80%以上，《规定》实施后该比率又有了较大幅度的提高，我们可以相信整体数据能初步反映出简易程序运作的基本状况。如图1所示，自2003年起判决上诉率改变下降趋势有了明显的增长，并且这种增长趋势是在同期一审调解率上升的背景下发生的，通常我们认为调解率提高将直接导致更多的当事人服判息讼，因此同期的上诉率应趋于下降，这也是近年来，最高人民法院大力提倡调解结案的缘由之一。可见，判决上诉率的实际增幅要大于表面数据。这说明《规定》实施后，当事人对以简易程序为主的审判活动的满意度明显降低。全国信访申诉案件数量自2004年起又开始增加也可以印证这一判断。[8]至于图1中二审撤诉率的变化，撤诉的原因主要是两个：一是两者在二审判决前达成和解撤诉；二是上诉人对一审审理结果有自己的不同意见，而在二审判决前认识到自己判断有误撤诉。在《规定》实施前3年的二审撤诉率一直保持在9.6%左右，而2004年和2005年这个数字达到了10.7%和11.2%，两造和解撤诉的发生概率在没有新的规则出现以前一般会保持稳定，所以造成2004年起二审撤诉率突然上升的原因，恐怕主要在于当事人对一审结果的错误认识。结合《规定》实施后简易程序适用比率快速增长的因素考虑，我们不难得出一审工作较以往粗糙，法官释明不足的结论。
综上所述，《规定》实施后，很多人认为这是将基层法官多年探索适应简易程序的方法和经验合法化，是对法官进一步扩大适用简易程序的积极性的推动，[9]也因此带来了简易程序的适用率的快速攀升。然而这种快速增长的适用比率并非是当事人意志的体现，行使选择权的结果，而是法官单方职权决定的产物，使得有些应当适用普通程序的案件适用了简易程序，审判质量有所下降。故而，当事人的程序选择权亟需落到实处，而且应当进一步拓宽选择的范围，使之既可以选择适用简易程序，也可以选择普通程序，以使程序结构回归合理。
（二）程序选择权的法理基础
第一，程序主体性。人民是法的主体，诉讼中应赋予当事人程序主体地位，从实质上保障当事人有参与程序并以此影响判决形成的权利。基于程序主体性，当事人有权使用简便、快捷的程序或避免使用无实益之程序。“程序选择权的赋予实际上意味着保障人民及其当事人更有机会参与程序以影响”真实“的确定、”法“的发现及裁判的形成，藉以伸展国民的法主体性”。[10]
第二，处分权主义。处分权是当事人在民事诉讼中的一项基本权利，不仅指实体处分权，还应包括程序处分权。同当事人有权决定是否行使起诉权、答辩权、反诉权、上诉权一样，对简易程序适用与否的选择，是其根据自身的利益和自我价值标准，对程序价值做出判断后的一种处分行为，是其作为诉讼主体在行使自己的处分权。
此外，基于正当程序原理，通过赋予当事人选择的权利，使其承担因自己的选择而导致对自己程序保障不足的风险。这样既减少了当事人对程序适用的不满，减轻了法官的责任，也提高了诉讼效率，同时使得审判程序的正当性发生了变化。正如德国著名法社会学家卢曼提出的重要命题——程序使结果正当化，在“正当程序”得以实施的前提下，程序本身能够发挥使结果正当化的重要作用。[11]
（三）经济分析
根据科斯定理：“法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的，只要交换的交易成本为零”，[12]然而正如物理学中的无摩擦平面，交易成本为零只是一种逻辑推理的结果，现实生活中是不可能存在的。因此，在交易成本大于零的现实世界中，法律的作用就是比较权利的不同配置状态的交易成本，把权利配置给最有效率的使用者。
诉讼过程也是个特殊的交易过程，将简易程序适用选择权赋予当事人较之赋予法院效率更高。一方面，从信息经济学的角度来看，对于具体案件是复杂还是简单，发现事实是否困难，当事人间争议大小等情况，当事人与法院之间存在着信息不对称。当事人作为发生争议的双方，最清楚案件的具体情况，是否应当适用简易程序，而法院只有到了审理过程中，才能真正明白案件的复杂程度。要想改变双方的信息不对称的状态，只有法院投入成本或者将这种发现信息的成本加之于当事人，才能改变均衡，达到完全的信息状态。所以，不论由谁来最终承担这个信息成本，只要是将决定程序的权利赋予法院，信息成本将不可避免地耗费。[13]只有当事人获得了选择的权利时，这部分成本才无须支出。
另一方面，从制度经济学的角度看，法官与当事人对资源耗费的所有权性质不同，资源的使用效率存在差距。由于法官在决定程序适用时，他的决定是对国家司法资源耗费的分配、处分行为；而当事人选择程序时处分的是自己的资源，两者的价值标准是完全不同的。法官更多的考虑是自己审判工作的方便与否，当事人的选择显然会更多的考虑到投入产出，要更有效率。所以，即便两者的决定最后反映在简易程序的适用率上是相同的，其程序适用结构的合理化程度也是不同的。在后者的选择机制下，资源将被配置到最经济、最符合正当性的地方。这就是为什么在现行审判实践中，许多不应适用简易程序的案件，审理者为了操作便利，不加甄别，适用了简易程序；许多不应转为普通程序的案件，审理者因怕承担责任或个人专业能力有限而转成了普通程序的根本原因。
三、简易程序选择权之重构
为了解决简易程序选择权实施所面临的制度困境，笔者将以博弈论为工具构建简易程序选择权的模型，模拟其运作机制，以提出更具现实意义的完善方案。假定原告与被告进行一场诉讼，各自估计自己有50%的胜诉概率。诉讼标的为10000元人民币，适用普通程序和简易程序的诉讼成本分别为2000元和1000元。双方可采用强硬或者温和策略，选择温和策略的一方通过500元的让步，换得对方同意适用简易程序。则他们之间的博弈过程如图2所示：
在左上角，双方都采取了强硬策略，于是适用普通程序，原、被告的预期诉讼收益都是3000元（10000×50%—2000）。在右下角，双方都选择了温和策略，合意适用简易程序，原、被告的预期诉讼收益都是4000元（10000×50%—1000）。在右上角，原告采取温和策略，让步500元以取得对方同意适用简易程序，则其收益为3500元（10000×50%—500—1000）；被告采取强硬策略，由于原告肯让步500元，他同意与原告达成合意，此时他会发现，采取强硬策略收益变成4500元（10000×50%+500—1000），除了简易程序带来的诉讼费用的节约，他还可以获得500元的额外利益。在左下角，双方策略和收益与右上角的情况恰好相反。
在诉讼中，双方的策略是不断调整的，谁也不知道对方最终会采取何种策略，假设P为原告采取强硬策略的比率，那么（1—P）就是原告采取温和策略的比率。如被告选择强硬策略，获得3000元的概率是P，而获得4500元的概率就是（1—P），因此，被告选择强硬策略的预期收益为：
3000P+4500（1—P）……（1）
如选择温和策略，被告获得3500元的概率是P，而获得4000元的概率是（1—P），所以被告选择温和策略的预期收益为：
3500P+4000（1—P）……（2）
同样道理，假设Q表示被告采取强硬策略的比率，那么（1—Q）就是他采取温和策略的比率。则原告选择强硬策略的预期收益为：
3000Q+4500（1—Q）……（3）
选择温和策略的预期收益为：
3500Q+4000（1—Q）……（4）
如果强硬策略的预期收益和温和策略预期收益相同，当事人就没有理由从一个策略变为另87一个策略。也就是说，对每个当事人来说，当各策略的预期收益相同时，就会出现均衡情形。当（1）=（2）时，被告选择强硬策略的预期收益与其选择温和策略相同：
3000P+4500（1—P）=3500P+4000（1—P）
同理，当方程（3）=（4）时，原告的两种策略的预期收益相同：
3000Q+4500（1—Q）=3500Q+4000（1—Q）
解得P=Q=0.5。当双方都采取强硬策略时就会适用普通程序，则其适用概率为PQ=0.5×0.5=0.25，因此，在本例中75%的案件将适用简易程序。
我们可将此公式化，假设普通程序的诉讼费用为B，简易程序的诉讼费用为C，一方当事人为与对方达成选择程序的合意愿意做出的让步为X，则适用简易程序的概率为：1—[X/（B—C）]2。由此，可做如下分析。
第一，如何激发当事人行使程序选择权的内在驱动力，推动其主动选择简易程序？若将简易程序适用概率设为Y、B—C是简易、普通程序之间诉讼费用的差额，设为M，则有函数：Y=1—（XM）2.从函数中我们可以看出M与Y成正相关关系。换言之，简易程序与普通程序之间诉讼费用的差额越大，简易程序的适用概率则越高。而诉讼费用主要由以下几方面构成：（1）向法院交纳的诉讼费、鉴定费等。（2）案件代理费。（3）耗费的时间和精力。（4）杂费，如交通费、住宿费等。（5）机会成本，即双方当事人用于诉讼的精力、时间和所有直接费用投入到社会生产中所能够创造的收益。鉴于目前法律对普通程序和简易程序规定的受理费是完全相同的，所以简易程序与普通程序诉讼费用的差异主要在于：由于普通程序当事人聘请律师的比例更高而带来的代理费的增加以及由于普通程序的诉讼时间大大长于简易程序，而导致的上述第（3）、（4）、（5）项费用的增加。可见，目前扩大费用差额的最直接的途径就是改变现行法律规定，对标的大小相同的案件简易程序降低收费，普通程序提高收费。[14]
拉开程序间的费用差距，将使程序的区别扩大且对缺乏专业知识的当事人而言更为直观，更为敏感，对当事人产生直接的利益刺激效果，调动其行使程序选择权的积极性。这是立竿见影的解决办法，从法理上来看，这也是完全符合正当程序的要求的。程序设置的价值理念各有不同，简易程序的门槛降低是为了让人民更接近司法，能够求助于法律解决纠纷；普通程序提高进入的成本是因为法院所代表的社会公众利益，因为除本案当事人外，尚有他人正在使用或即将使用现行司法制度，当事人在行使自己的处分权时，不应过多地耗费国家的司法资源，以免影响其他诉讼事件的进行。如确实需要，那么就应由其承担额外耗费的司法资源的成本。
第二，法官将程序选择的权利完全让渡于当事人是否会导致权利滥用？《规定》在确立“程序选择权”的同时，对权利的内容进行了诸多限制，如：只允许从普通程序选为简易程序；选择必须以书面协议的方式进行；将程序选择的最终决定权交予法院等等，唯恐权利被当事人滥用。然而，若脱离了法院的职权干预，简易程序的适用情况会如何呢？
对于函数Y，M实际上是双方博弈的利益空间（X 1982年德国W.Guth教授设计了这一游戏：A、B两个人分一笔钱，比如说100美元。其中A扮演提议者，提出分钱方案，提议把0和100之间任何一个钱数归另一人，其余归自己。B则扮演回应者，他有两种选择：接受或拒绝。若是拒绝，钱就被实验者收回，两个人都一无所获。按照利益最大化原则，对于回应者来说，分给自己的钱数，不管多少，只要不为零，接受比起拒绝来，总有更大的利益，他应该选择接受。然而，“通过在不同国家不同人群中的反复实验，分割方案基本上介于A、B各得一半到A得63%，B得37%之间”，[15]而且参与者的行为并不会因为性别、年龄、教育程度或计算能力的不同而有明显差异，更令人惊讶的是，奖金多寡对结果也没多大影响。在印尼所做的实验中，参与者可以分享的金额是他们平均月收入的三倍，但当他们觉得对方提议给的钱实在太少时，仍忿忿不平地拒绝了。学者们认为，尽管有文化差异，人们大多很看重公平待遇，真实生活中人类是“理性人”和“情感人”的混合体，受冰冷的逻辑和私心宰制之余，也同样深受情感左右。[16]
可以看出，这一实验的假设与简易程序选择权的规则非常近似：（1）一方以实体让步X换得对方同意适用简易程序，从而获得适用简易程序而避免适用普通程序带来的收益M.（2）M在双方之间进行分配，受让方得到让步方提议的X，让步方获得剩余部分M—X.（3）如果对M的分配的提议没能达成共识，将适用普通程序，双方都没有奖金M可拿。因此，将上述实验所得的受控数据应用到本文的模型中，即得出让步比例XM在50%~37%之间，代入函数Y解得简易程序的适用概率在75%~86%之间，这与我国司法实践中简易程序的适用率基本一致，模型的模拟接近于现实情况。[17]我们有理由相信，没有法官的干预，当事人运用程序选择权的结果不会偏离司法者的设想和期望，当然，在双方完全恶意串通的情况下，不排除选择普通程序达到拖延时间等非法目的的可能。对此，只需规定一旦发现滥用程序选择权，将予以严厉的经济处罚乃至人身惩罚即可。所以，完全可以扩大程序选择的范围，允许当事人采取灵活的合意形式。“当双方当事人正常行使法律赋予的程序权利时，法官的程序控制权引而不发，给予当事人以充分的程序自治空间，而当一方当事人违背诚实信用原则，恶意滥用程序选择权时，法官即会基于程序控制权对其实行严厉惩罚”，[18]才是不令程序选择权徒有虚名，而又无损于程序秩序的合理方案。
【作者简介】
汤鸣，单位为南京航空航天大学人文学院。
【注释】
[1]参见詹菊生：《简易程序是诉讼法律关系主体的共同选择》，《法律适用》2006年第3期；启东市人民法院课题组：《基层人民法院民事简易程序适用情况调查与研究》。另据统计，江苏省泗洪县法院2004~2005年间共受理6481件民事案件，其中竟然无一件当事人选择审理程序的，也无一件普通程序转简易程序的案件。参见翟良彦：《民事诉讼简易程序存在问题的调查与思考》，http：//www．dffy．com。
[2]目前作为审判工作的中坚力量的法官多数是在上个世纪80年代后期、90年代初接受的法律专业教育，而当时理论界盛行的仍然是职权主义诉讼模式。这种系统正规的专业教育对法律职业者基本法律理念的影响即使不是根深蒂固，至少也会通过其思维惯性表现出来。
[3]参见前引[1]，詹菊生文。
[4]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第187页。
[5]参见汤鸣：《民事诉讼率：主要影响因素之分析》，《法学家》2006年第3期。
[6]本文数据如无特别说明均指民事案件数据，数据来源均为《中国法律年鉴》（2001~2005），中国法律年鉴出版社；《2005年全国法院司法统计公报》，《最高人民法院公报》2006年第3期。
[7]上诉率=二审案件收案数/一审判决结案数、一审调解率=一审调解结案数/一审结案总数、二审撤诉率=撤诉案件数/二审结案总数。
[8]我国信访申诉案件数2000~2005年的数据分别为：568929、542174、428825、406369、430409、435547件。
[9]这是对《规定》立法精神的误读，简易程序规范化的目的不仅是要缓解审判压力、追求效率，更重要的是保证审判的正当性、公正性。
[10]邱联恭：《程序选择权论》，台湾三民书局2000年版，第35页。
[11]参见（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第11页。
[12]《新帕尔格雷夫经济学大辞典》（卷一），经济科学出版社1992年版，第498页。
[13]当然，这是建立在追求程序适用结果正当化的基础上的，目前实践中法官不加甄别直接决定适用简易程序亦不会产生任何成本，但代价是程序误用、审判质量降低。
[14]实务界已不乏这样的尝试：上海市浦东新区法院民四庭自2004年8月起，凡当事人选择适用简易程序的案件，比照《人民法院诉讼收费办法》确定的标准，给予一定幅度的减收。诉讼费的相应减收扩大了简易程序的优势，当事人在衡量诉讼成本和获取公正程度之后，更乐于选择简易程序。参见沈惠平等：《民事简易程序之程序选择权研究》，浦东新区人民法院网：http：//www．pdfy．gov．cn/pditw/gweb/gww_xxnr_view．jsp？id=8565&xh=1。
[15]参见魏建：《理性选择理论的“反常现象”》，《经济科学》2001年第6期。
[16]参见（德）Karl Sigmund等：《公平压倒一切？！》，载《Scientific American中文版》2002年4月号。
[17]据2000~2002年司法统计资料显示，适用简易程序审理的民事案件占基层法院受理的民事案件总数的71％，个别沿海发达地区已经攀升至90％。参见黄松有主编：《最高人民法院关于简易程序司法解释的理解与适用》，法律出版社2003年版，第10页。
[18]傅郁林：《程序选择权与程序控制权——舍伍德诉华盛顿邮报案点评》，载（美）爱德华兹：《美国法官自选裁判文书译评》，傅郁林等译，法律出版社2003年版。
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