明为合伙，实为借贷关系的诉讼

发布日期：2014-07-08 作者：110网律师

明为合伙，实为借贷关系的诉讼
合伙是合伙双方共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。如果约定一方只是向另一方投资，不参加合伙项目的经营活动，不承担合伙的风险责任，不论盈亏按期均按期收回本息，或按期收取固定利润，违反法律关于合伙的规定，双方明为合伙，实为借贷关系。除本金可以返回外，固定利润不予支持，这是对民法中的公平原则及经济活动中的风险与利润并存原则的维护，这样才能保证经济的健康稳定发展。以下为起诉书及代理词
起诉书
原告：陈**，性别：男，汉族，住址：**区##庄##号
委托代理人：韩峰，山东统河律师事务所
被告：孙**，性别：男，汉族，住址：**区##庄路#号#号楼#单元601室
被告：吴**，性别：男，住址：天**区东#河路#号##室
被告：金**，性别：男，回族，住址：**区##街道办##庄#号
诉讼请求
1、            要求三被告支付原告的本金250000元及利息：322500元。
2、            要求三被告共同承担诉讼费用。
事实与理由
2009年3月2日，三被告以经营投资的名义跟原告签订了一份协议书。给协议约定：原告向被告三人投资且原告不参与经营，被告定期（7日）给付原告固定利润（叁万柒仟肆佰元正）。这一协议，表面为合伙协议，其内容实则为典型的借贷行为，并且是约定了高额利息（即月利息为32%）的民间借贷行为。
原告于2009年4月5日和2009年4月16日分两次，共计给付被告贰拾伍万元。原告付款同时，被告孙某为原告打了收条。但是，自三被告收了原告的款项后，却并没有按照当时的协议书给付原告约定的利润，更没有返还原告本金。为此，原告曾多次向三被告催要，三被告始终不予返还本金及其利息。三被告这一行为，严重侵害了原告的合法权益。
为了，维护原告的合法权益，现原告主动放弃高于当年贷款利率4倍以上的利息部分，只希望三被告返还原告的本金250000元和依据2008年4月份贷款利率（年利率7.74%）的四倍计算出的利息322500元。望法院依法支持原告的合理诉求。
代理词
1、本案明为合伙，实为借贷关系
合伙是合伙双方共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。如果约定一方只是向另一方投资，不参加合伙项目的经营活动，不承担合伙的风险责任，不论盈亏按期均按期收回本息，或按期收取固定利润，违反法律关于合伙的规定，双方明为合伙，实为借贷关系。
根据《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指“两个以上公民按照协议，各自提供资金，实物，技术等，合伙经营，共同劳动”，《民法通则》第三十一条规定“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担，入伙、退伙，合伙终止等事项订立书面协议”而本案原告没有参与该活动的经营管理，因此构不成个人合伙。《最高人民法院关于〈民法通则〉若干问题意见（试行）》第四十六条虽然规定了合伙人只要提供了资金，可以不参与经营生产，但对盈余分配有约定的可视为合伙人。以上法律规定投资者可以不参与经营、劳动，但一定要对盈余分配有明确的约定。而本案协议书上的“定期（7日）给付原告固定利润（叁万柒仟肆佰元正）”并非是对盈余分配方面的约定，所为“盈余”是指人们营商时的营业额中扣除成本后的部分，即总收入减去成本，不是一个固定数额。所以本案不是合伙纠纷，既然本案原、被告之间不存在合伙法律关系，但被告收了原告25万元的钱是事实，原、被告对此无争议，这样原、被告之间事实上就是债的关系，根据《民法通则》第八十四条规定“债是按照合同的约定，或者依照法律规定在当事人之间产生的特定权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人“的规定，因此，本案原告交给被告25万元应认定为借款，原告是债权人，三被告是债务人，即本案中双方当事人之间的法律关系为民间借贷关系。
2、本案不存在过2年诉讼时效问题。本案协议实为借款协议书，理由同上不再赘述，单凭协议上“借款方”的称呼上也可以看出，事实上原告只是向被告方借款的债权方，而在该借款协议书上，并没有约定还款期限；同时被告孙**跟原告打的是“收到条”并非欠条，也没有写明何时还款。因此，对该笔借款，原告随时可以主张要回，不存在过诉讼时效问题。
3、本案利息计算方式。分两块，第一是协议期内的部分，理应按照协议约定即“定期（7日）给付原告固定利润（叁万柒仟肆佰元正）”但依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定，原告只要求按照2008年4月份贷款利率（年利率7.74%）的四倍计算该利息。第二部分为协议约定其后的利息，依据合同法第六十一条合同约定不明确的依据交易习惯确定。因此，协议后产生的利息也应按照前述方法计算即按照2008年4月份贷款利率（年利率7.74%）的四倍计算该利息。

法条
合同法第六十一条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
　　第二百零五条　借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
　　第二百零六条　借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
必要共同诉讼
民诉法第一百三十二条　必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。
第五十二条当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。
共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
５６．共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。?

    ５７．必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。?

    ５８．人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。?
为了解决必要共同诉讼人未共同起诉或被诉的问题，中国《民事诉讼法》第一百三十二条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第57条、第58条作出了相应的规定。《民事诉讼法》第一百三十二条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《意见》第57条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加当事人参加诉讼。《意见》第58条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

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