新三板律师尽职调查须知

发布日期：2014-09-24 作者：110网律师

新三板律师尽职调查须知

1、律师尽职调查的计划
（1）调查的具体事项。调查的具体事项就是律师尽职调查要解决的调查内容，最好是列出调查清单。并列出怎么样去调查？去哪里调查？
（2）调查的程序。调查的程序就是律师调查工作的先后顺序或者说调查的步骤。
（3）调查的方法。在考虑调查方法时，我们要注意的是把所有的调查事项一一列举出来进行分类，然后把不同调查事项中使用相同的调查方法或相同的被调查对象集中起来，这样，就可以做到去同一被调查对象时把不同调查事项的相关资料一次一并调查清楚，即避免重复调查（重复调查的弊端见下面“调查的补救”中的论述），还起到事半功倍的效果。一定要避免这样低级的重复调查，当然我们决不能因为我们工作的疏忽必须要这样低级重复调查时，而怕别人的责怪或怕丢面子，就不去重复调查进而影响工作。
（4）调查的保障措施
律师的尽职调查质量是律师和律师事务所从事证券业务的生命和基础，因此，律师事务所和律师只有保证律师的调查质量，才能确保律师为公司股票挂牌上市出具的《法律意见书》和《律师工作报告》等法律文书的质量，才能谈得上为公司股票挂牌上市提供优质高效的法律服务。所以，律师事务所和承办律师要建立和健全内部业务质量保障机制。一是对律师的尽职调查要有具体的质量要求。二是加强律师尽职调查质量的检查和监督。三是建立律师过错责任制度。
2、律师尽职调查的原则
《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》都对律师尽职调查的原则进行了规定，概括起来有以下原则：
（1）合法合规遵守职业道德原则；(2)全面调查原则；(3)独立、客观、公正的原则；(4)勤勉尽责、审慎和重要性原则；(5)与其他中介机构协调原则；(6)建立尽职调查工作底稿原则；(7)留痕原则；1）查验记录；2）面谈笔录；3）实地调查笔录；4）查询笔录；5）函证的书面说明；6）阅卷笔录；7）勘验笔录；8）录音录像；9）请公证处公证；比如说，律师要调查外地的资料时，就可以委托当地的公证机构进行公证，从而达到我们的调查目的。10）复印签章。
3、律师尽职调查的方法
《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十二条之规定，律师进行法律尽职调查可以采用如下方法：
（1）面谈；（2）书面审查；（3）实地调查；（4）查询；（5）函证；（6）计算；（7）复核；（8）其他可以替代的方法；
4、律师尽职调查的内容
以下是IPO律师尽职调查的内容，新三板可以参照执行。但工作量可能要大得多。
一、本次发行上市的批准和授权
1、股东大会是否已依法定程序作出批准发行上市的决议。
2、根据有关法律、法规、规范性文件以及公司章程等规定，上述决议的内容是否合法有效。
3、如股东大会授权董事会办理有关发行上市事宜，上述授权范围、程序是否合法有效。
二、发行人发行股票的主体资格
三、本次发行上市的实质条件 (新三板的挂牌具体标准)
四、发行人的设立
1、发行人设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，并得到有权部门的批准。
2、发行人设立过程中所签定的改制重组合同是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定，是否因此引致发行人设立行为存在潜在纠纷。
3、发行人设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序，是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定。
4、发行人创立大会的程序及所议事项是否符合法律、法规和规范性文件的规定。
五、发行人的独立性
1、发行人业务是否独立于股东单位及其他关联方。
2、发行人的资产是否独立完整。
3、如发行人属于生产经营企业，是否具有独立完整的供应、生产、销售系统。
4、发行人的人员是否独立。
5、发行人的机构是否独立。
7、发行人的财务是否独立。
8、发行人在独立性方面是否有其他严重缺陷。
9、概括说明发行人是否具有面向市场自主经营的能力。
六、发起人和股东（追溯至发行人的实际控制人）
1、发起人或股东是否依法存续，是否具有法律、法规和规范性文件规定担任发起人或进行出资的资格。
2、发行人的发起人或股东人数、住所、出资比例是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定。
3、发起人已投入发行人的资产的产权关系是否清晰，将上述资产投入发行人是否存在法律障碍。
4、若发起人将其全资附属企业或其他企业先注销再以其资产折价入股，应调查发起人是否已通过履行必要的法律程序取得了上述资产的所有权，是否已征得相关债权人同意，对其原有债务的处置是否合法、合规、真实、有效。
5、若发起人以在其他企业中的权益折价入股，是否已征得该企业其他出资人的同意，并已履行了相应的法律程序。
7、发起人投入发行人的资产或权利的权属证书是否已由发起人转移给发行人，是否存在法律障碍或风险。
七、发行人的股本及演变
1、发行人设立时的股权设置、股本结构是否合法有效，产权界定和确认是否存在纠纷及风险。
2、发行人历次股权变动是否合法、合规、真实、有效。
3、发起人所持股份是否存在质押，如存在，调查质押的合法性及可能引致的风险。
八、发行人的业务
1、发行人的经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定。
2、发行人是否在中国大陆以外经营，如存在，其经营的合法、合规、真实、有效。
3、发行人的业务是否变更过，如变更过，其具体情况及其可能存在的法律问题。
4、发行人主营业务是否突出及其表现。
5、发行人是否存在持续经营的法律障碍。
九、关联交易及同业竞争
1、发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方，如存在，说明发行人与关联方之间存在何种关联关系。
2、发行人与关联方之间是否存在重大关联交易，如存在，应说明关联交易的内容、数量、金额，以及关联交易的相对比重。
3、上述关联交易是否公允，是否存在损害发行人及其他股东利益的情况。
4、若上述关联交易的一方是发行人股东，还需说明是否已采取必要措施对其他股东的利益进行保护。
5、发行人是否在章程及其他内部规定中明确了关联交易公允决策的程序。
7、发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性质。
7、有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。
8、发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响。
十、发行人的主要财产
1、发行人拥有房产的情况。
2、发行人拥有土地使用权、商标、专利、特许经营权等无形资产的情况。
3、发行人拥有主要生产经营设备的情况。
4、上述财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷，如有，应说明对本次发行上市的影响。
5、发行人以何种方式取得上述财产的所有权或使用权，是否已取得完备的权属证书，若未取得，还需说明取得这些权属证书是否存在法律障碍。
7、发行人对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况。
7、发行人有无租赁房屋、土地使用权等情况，如有，应说明租赁是否合法有效。
十一、发行人的重大债权债务
1、发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性，是否存在潜在风险，如有风险和纠纷，应说明对本次发行上市的影响。
2、上述合同的主体是否变更为发行人，合同履行是否存在法律障碍。
3、发行人是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债，如有，应说明对本次发行上市的影响。
4、发行人与关联方之间是否存在重大债权债务关系及相互提供担保的情况。
5、发行人金额较大的其他应收、应付款是否因正常的生产经营活动发生，是否合法有效。
十二、发行人重大资产变化及收购兼并
1、发行人设立至今有无合并、分立、增资扩股、减少注册资本、收购或出售资产等行为，如有，应说明是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，是否已履行必要的法律手续。
2、发行人是否拟进行资产置换、资产剥离、资产出售或收购等行为，如拟进行，应说明其方式和法律依据，以及是否履行了必要的法律手续，是否对发行人发行上市的实质条件及本规定的有关内容产生实质性影响。
十三、发行人章程的制定与修改
1、发行人章程或章程草案的制定及近三年的修改是否已履行法定程序。
2、发行人的章程或章程草案的内容是否符合现行法律、法规和规范性文件的规定。
3、发行人的章程或章程草案是否按有关制定上市公司章程的规定起草或修订。如无法执行有关规定的，应说明理由。发行人已在香港或境外上市的，应说明是否符合到境外上市公司章程的有关规定。
4、发行人的公司章程中是否已明确对外担保的审批权限和审议程序，且不得存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。
十四、发行人股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作
1、发行人是否具有健全的组织机构并配备了相关人员，相关机构和人员能否依法履行职责。
2、发行人是否具有健全的股东大会、董事会、监事会议事规则，该议事规则是否符合相关法律、法规和规范性文件的规定。
3、发行人历次股东大会、董事会、监事会的召开、决议内容及签署是否合法、合规、真实、有效。
4、股东大会或董事会历次授权或重大决策等行为是否合法、合规、真实、有效。
5、发行人的董事、监事和高级管理人员已经了解与股票发行上市有关的法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任。
6、发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。
7、发行人是否有严格的资金管理制度，是否有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。
8、发行人不得有下列情形：
　　（一）最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态；
　　（二）最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重；
　　（三）最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准；或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作；或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章；
　　（四）本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；
　　（五）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见；
　　（六）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。
十五、发行人董事、监事和高级管理人员及其变化
1、发行人的董事、监事和高级管理人员的任职是否符合法律、法规和规范性文件以及公司章程的规定。且不得有下列情形：
　　（一）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；
　　（二）最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；
　　（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。
2、上述人员在近三年尤其是企业发行上市前一年是否发生过变化，若存在，应说明这种变化是否符合有关规定，履行了必要的法律程序。
3、发行人是否设立独立董事，其任职资格是否符合有关规定，其职权范围是否违反有关法律、法规和规范性文件的规定。
十六、发行人的税务
1、发行人及其控股子公司执行的税种、税率是否符合现行法律、法规和规范性文件的要求。若发行人享受优惠政策、财政补贴等政策，该政策是否合法、合规、真实、有效。
2、发行人近三年是否依法纳税，是否存在被税务部门处罚的情形。
十七、发行人的环境保护和产品质量、技术等标准
1、发行人的生产经营活动和拟投资项目是否符合有关环境保护的要求，有权部门是否出具意见。
2、近三年是否因违反环境保护方面的法律、法规和规范性文件而被处罚。
3、发行人的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准。近三年是否因违反有关产品质量和技术监督方面的法律法规而受到处罚。
十八、发行人募股资金的运用
十九、发行人业务发展目标
业务发展目标调查包括：发展战略、经营理念和经营模式、历年发展计划的执行和实现情况、业务发展目标、募集资金投向与未来发展目标的关系。并重点关注以下问题：
1、发行人业务发展目标与主营业务是否一致。
2、行人业务发展目标是否符合国家法律、法规和规范性文件的规定，是否存在潜在的法律风险。
二十、诉讼、仲裁或行政处罚
1、发行人、持有发行人5%以上（含5%）的主要股东（追溯至实际控制人）、发行人的控股公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。如存在，应说明对本次发行、上市的影响。
2、发行人董事长、总经理是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。如存在，应说明对发行人生产经营的影响。
3、如上述案件存在，还应对案件的简要情况作出说明（包括但不限于受理该案件的法院名称、提起诉讼的日期、诉讼的当事人和代理人、案由、诉讼请求、可能出现的处理结果或已生效法律文书的主要内容等）.
二十一、原定向募集公司增资发行的有关问题
1、公司设立及内部职工股的设置是否得到合法批准。
2、内部职工股是否按批准的比例、范围及方式发行。
3、内部职工股首次及历次托管是否合法、合规、真实、有效。
4、内部职工股的演变是否合法、合规、真实、有效。
5、如内部职工股涉及违法违规行为，是否该行为已得到清理，批准内部职工股的部门是否出具对有关情况及对有关责任和潜在风险承担责任进行确认的文件。
二十二、发行人招股说明书法律风险的评价
是否参与招股说明书的编制及讨论，是否已审阅招股说明书，特别对发行人引用法律意见书和律师工作报告相关内容是否已审阅，对发行人招股说明书及其摘要是否存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏引致的法律风险进行评价。
二十三、律师认为需要说明的其他问题
律师在进行尽职调查中发现对发行上市有重大影响的其他法律问题，律师都应该一一列举并加以说明。
5、律师尽职调查的评估
就是对调查所收集的资料进行评估，看是否收集了所需要的资料，所收集到的资料是否符合要求。
6、律师尽职调查的补救。就是通过调查评估后，对发现应该收集的资料没有收集和所收集的资料不符合要求的情形进行补救，并作出补救方案，采取补救措施。
7、律师工作底稿的留存。至少6年以上。
注：法律尽职调查的有关论述，可以详见左华衡律师的《公司首次公开发行股票并上市（IPO）操作指南（二）》（2013年3月）
8、律师的法律意见书
律师应该根据全国中小企业股份转让系统下列文件规定的内容和格式要求制作法律意见书。
关于发布《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指引第4号——法律意见书的内容与格式（试行）》的公告
2013年12月30日 16:22　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
                       股转系统公告[2013]53号
为了规范挂牌公司股票发行的信息披露行为，根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》、《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》等有关规定，全国中小企业股份转让系统有限责任公司制定了《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指引第4号——法律意见书的内容与格式（试行）》，现予发布。
特此公告。
全国中小企业股份转让系统
                              2013年12月30日
附件：
全国中小企业股份转让系统股票发行业务指引第 4 号——法律意见书的内容与格式（试行）
第一章总则
第一条为了规范挂牌公司股票发行的信息披露行为，根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》、《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》等有关规定，制定本指引。
第二条律师事务所为根据《非上市公众公司监督管理办法》向全国股份转让系统公司履行股票发行备案程序的挂牌公司出具股票发行法律意见书，应当按照本指引第二章的要求编制,并与股票发行情况报告书一同披露。
第三条公司聘请的律师事务所及其委派的律师（以下“律师”均指签名律师及其所任职的律师事务所），应在尽职调查基础上，按本指引的要求出具法律意见书，对照本指引及有关规定逐项发表明确意见或结论。
本指引仅是股票发行法律意见书内容的最低要求，本指引未明确要求，但律师认为对公司股票发行有重大影响的法律问题，律师应当发表意见。
第四条律师应在法律意见书中详尽、完整地阐述所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件。
第五条对不符合有关法律、法规和中国证监会、全国股份转让系统公司有关规定的事项，或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项，律师应发表保留意见，并说明相应的理由。
第六条法律意见书应由 2 名以上（含 2 名）经办律师和其所在律师事务所的负责人签名，并经该律师事务所加盖公章、签署日期。
第二章法律意见书的必备内容
第七条律师应在充分核查验证的基础上，对本次股票发行的下列（包括但不限于）事项明确发表结论性意见。所发表的结论性意见应包括是否合法合规、是否真实有效、是否存在纠纷或潜在风险；不存在下列事项的，也应明确说明：
（一）公司是否符合豁免向中国证监会申请核准股票发行的条件；
（二）发行对象是否符合中国证监会及全国股份转让系统公司关于投资者适当性制度的有关规定；
（三）发行过程及结果合法合规性的说明，包括但不限于董事会、股东大会议事程序是否合规，是否执行了公司章程规定的表决权回避制度，发行结果是否合法有效等；
（四）与本次股票发行相关的合同等法律文件是否合法合规；
（五）安排现有股东优先认购的，应当对优先认购的相关程序及认购结果进行说明；依据公司章程排除适用的，也应当对相关情况进行说明；
（六）以非现金资产认购发行股份的，应当说明资产评估程序是否合法合规，是否存在资产权属不清或者其他妨碍权属转移的法律风险；标的资产尚未取得完备权属证书的，应说明取得权属证书是否存在法律障碍；以非现金资产认购发行股份涉及需呈报有关主管部门批准的，应说明是否已获得有效批准；资产相关业务需要取得许可资格或资质的，应说明是否具备相关许可资格或资质；
（七）律师认为需要说明的其他问题。
第八条有下列情形之一的，律师应当发表保留意见并予以说明，充分揭示其对本次股票发行的影响程度及存在的风险：
（一）公司股票发行的全部或者部分事项不符合中国证监会和全国股份转让系统公司相关规定；
（二）股票发行的事实不清楚，材料不充分，不能全面反映客观情况；
（三）核查和验证范围受到客观条件的限制，律师无法取得应有证据；
（四）律师已要求公司纠正、补充，而公司未予以纠正、补充；
（五）律师已依法履行勤勉尽责义务，仍不能对全部或者部分事项作出准确判断；
（六）律师认为应当予以说明的其他情形。
律师出具保留意见的，全国股份转让系统公司可以要求公司予以说明或改正。
第三章附则
第九条本规则由全国股份转让系统公司负责解释。
第十条本规则自公布之日起施行。

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