全球化、创新驱动发展与知识产权法治的升级（三）
发布日期：2014-12-25 作者：黄梓瀚律师
（一）公权介入要符合知识产权的特点和本质
处理知识产权保护与公权介入的关系， 要遵循知识产权保护的特点和规律，要据此确定公权力的定位。首先，知识产权已非特权而系民事权利，需要行政程序授予或确认的知识产权，符合条件即应授予和确认，并应当尽量简化程序和提高效率，提高行政服务质量。其次，国家应为知识产权保护提供公正、高效和权威的制度通道。再次，根据知识产权为民事权利的属性，权利人有处分的自由， 即便行政救济也应当以权利人主张（投诉）为前提；行政保护尽可能以侵权行为同时危害公共利益前提， 纯粹侵害私权的行为尽可能不以行政救济解决。
知识产权具有公共政策色彩， 但毕竟落实为一种私权即民事权利，TRIPS协定开宗明义地指出了知识产权的私权属性。将其作为私权与体现公共政策属性并不矛盾，因为在其公共政策属性已体现在私权的塑造之中， 如知识产权的规则和利益平衡机制体现了激励创新的公共政策， 而且在法律的适用之中仍然可以继续贯彻公共政策精神。而且，公共政策主要是在立法之中贯彻的，在法律的执行上不应该因为行政执法与司法而有所不同， 否则法律就不成其为法律了。因此，知识产权的公共政策属性应当内化于法律之中， 不应该成为强化公权更多主动介入的法理依据。
（二）警惕公权力过多介入的窒息创新效应
像专利这样的知识产权，它们直接关乎创新政策和创新环境，一定要注意保护制度设计上的平衡和协调。各国在专利保护上普遍不采用刑事手段， 甚至曾经规定刑罚的个别地方（如我国台湾地区）也改弦更张，采取了祛刑罚化的措施，重要的原因就是为创新营造宽松的环境。因为，有刑罚之类的威慑存在，在权利范围本来就具有模糊性及专利授权不可避免存在各种重大问题和缺陷的情况下，必然会使人们在创新中心胆战心惊、小心翼翼或者有余悸，这种威吓或者窒息（chilingeffect）环境显然与大胆创新的理念明显相悖，从根本上危害或者窒息创新。专利权的保护靠民事诉讼就够了，所体现的是一种维护权利与营造宽松创新环境的平衡。例如，多数发达国家自己既没有制订刑事处罚的规定， 也没有在内部实施严厉的刑事处罚。如英国政府2006年5月16日针对2004/48/EC命令的解释性备忘录称：“毫无证据表明，有理由扩大TRIPS协定规定的刑事救助范围”，该政府强烈认为“不应把专利权置于提案的范围之内”，“专利权的生效和有关侵权行为的争端解决， 是一个特别复杂的法律范畴……无助于良好刑法所要求的肯定性。我们将密切关注这个问题。”［8］欧盟在解释2007年知识产权实施命令草案排除专利侵权的原因时指出：“将专利侵权作为刑事犯罪处理可能阻碍发明人和研究机构的创新活动。”［9］我国对于知识产权的制度设计要具有这种平衡思维， 而不能仅看到加强保护。行政处罚具有执法上的主动性和威慑性，具有与刑罚类似的效果， 如忽视制度平衡而片面地强调行政处罚对保护力度的加大， 必然会抑制或者扼杀社会的创新积极性，使保护制度与权利实际不相适应。为什么国内外有关方面对于设立专利侵权的行政处罚制度反对激烈和争议很大， 甚至一贯要求中国加大保护力度的美国有关方面对于我国专利法引进行政处罚普遍反对激烈， 实际上是看到了过多行政处罚可能带来的重大负面效果。我们对此要有足够的关注和理性分析。这不是一句中国国情、特色和实际所能解决的，而关乎国家创新需求和创新政策。
（三）警惕公权力介入的保护机制“异化”效应
公共权力过多地介入私权保护，必然会弱化权利人主动寻求保护的积极性，使权利保护与权利属性严重背离，导致保护制度的异化。保护权利本来主要是权利人自己的事，这是天经地义的，国家主动维权、越俎代庖和大包大揽，反而不利于培养权利意识和加强权利保护。即便当前有些人维权能力和意识较弱，也应当通过加强教育、引导等方式解决， 形成良性循环和导入正常渠道。此外，通过公共执法渠道进行保护，在国际上也不一定得到加大保护力度的肯定，反而可能会陷入越是声称加强公共执法、越不被认可的怪圈。例如，据媒体报道，美国全球知识产权中心发布的知识产权保护报告，重点关注美、英、中、印等11国，其中中国在执法力度评估中得分最低。［10］反过来说，更多地引导当事人通过诉讼保护权利，调动其自我保护的积极性，让权利人承担保护责任，因符合通行做法，也会更少地引来指责。
由于种种原因， 我们对于知识产权属性的把握还不到位，一些制度设计也值得认真反思。我国有的企业界人士指出：“知识产权是两个层面的问题， 第一就是公权的问题，第二个是私权的问题。制度建设和环境建设是公权要解决的问题，我认为这也是政府的核心职能。而对于创造、运营、权利主张、争议解决这些东西，其实更多是私权层面的东西，是权利人应该去做的事情，所以我觉得要把这条界限凸显出来， 因为政府如果没有聚焦在核心能力上，政府承载太多的责任，可能没有真正体现政府的核心价值。”“政府可能承载了太多的东西。现在政府什么都管，包括争议的解决，包括权利的主张也去管，因为中国的文化里面，和谐是最好的，美国就是通过权利人不断主张权利来促进大家更愿意做这个事情， 然后不断创新成果出来，它不是一个鼓励和谐的文化，但是中国实际上是鼓励和谐的文化， 鼓励和谐的后果往往是先进的被和谐掉了，落后的得到了鼓励，尤其是知识产权，知识产权作为一个私权，就是以主张权利为实现目标和价值的，只有回归本来面目以后， 我们真正的创新的土壤才建立起来。”［11］这种来自活生生实践的切身感受和见解是很深刻和很有道理的，值得我们在建构科学的知识产权制度设计时深思。
跨国公司和发达国家政府一贯批评发展中国家政府未有效实施知识产权， 把知识产权实施不力的责任统统算在了发展中国家政府的头上。例如，美国特别301报告按照美国所看到的知识产权实施程度， 将许多国家列入“重点观注”和“关注”名单。在知识产权实施主要是政府责任的逻辑之下， 发展中国家花费大量公共资源实施私有权利，而权利人认为其权利受到损害，除民事司法程序外，还可以启动行政程序，国家机关也可以主动制裁侵权人。有的论者已经指出这是一种认识上的误区，混淆了私方责任与公方责任。“知识产权乃法律赋予的私有权利，没有它，创新者就无从保护其发明创造，这一基本事实必须予以注意。知识产权和其他各类私有权利一样，其实施主要还是权利持有人的问题， 实施所要求的权利并采取必要的合法行动保护其知识产权， 这正是属于权利持有人，而非政府的基本义务。”［12］
知识产权保护主要由权利人通过行使权利的方式进行，国家的基本职责是为权利人行使权利提供机制和条件，如完善授权确权体系， 健全和强化司法体系， 畅通救济渠道，确保公平和公正的救济程序，而不是越俎代庖地代权利人行使权利（依职权主动保护）。“由于知识产权是‘私权’，权利人主要负责实施其权利。私权实施的一般方法和TRIPS协定第三部分表明， 国家必须在某些程序性和实质性条件下提供诸如民事损害救济和临时措施等， 但要由权利人倡导并承担知识产权实施成本。”［13］而且，“在多数司法管辖权内，当权利持有人根据专利、商标和版权法在民事法庭为保护知识产权而提起诉讼之际， 司法程序便被启动。举例言之，在英美法管辖权内，多数知识产权实施请求人采取民事补救措施。究其原因，一方面是因为该程序适合维护商人间的私有财产，另一方面是因为各类补救措施，特别是禁令和损害赔偿金，较之以国家名义进行惩罚更有益。”［14］“知识产权既然是私有权利，其主要实施成本理当由私方来承担。换言之，应该是权利持有人，而非国家政府来负责各项法律行动并承担成本。”“就性质而言，知识产权乃属私有权，故实施成本应由私方承担， 而知识产权实施行为亦应从成本收益比较的社会最优性角度考虑。”［15］
当然，发达国家期待改变这种状况，试图将发展中国家的知识产权实施任务逐渐转移给具体的国家机关。［16］原因是明显的。“此招的关键，即通过把实施的责任从私方转移给政府，使权利持有人既获利又无须负责。”［17］“抱怨发展中国家知识产权实施不力，在国际上属老生常谈。这些抱怨源于对一个基本概念的混淆， 即知识产权实施应该由公共部门（政府）而非私营部门（权利持有人）负责。由这个基本误解出发，发达国家在私营部门巨大利益的驱动之下，有目的地推动了一系列其他误解，给发展中国家造成破坏性影响。不仅发展中国家的公共资源被错误地用来实施知识产权， 而且其创新的空间也因滥用知识产权执法而缩小。”［18］对此我们有必要给予关注，并理性地予以对待。
（四）积极推动我国保护体制的完善
司法保护主导且在权利人主张时给予保护， 这是国际通行做法。我国知识产权制度初创，在某种程度上也是由于司法资源匮乏和经验不足， 执法体系基本上是双轨并行和行政为主。随着司法保护需求的不断增长，司法保护范围不断拓宽， 保护职能不断强化， 法官队伍日益壮大， 知识产权司法保护在知识产权保护体系中的作用越来越大。但是，直至加入世贸组织之前，在商标专利授权和确权的核心领域，仍实行行政终局决定制度。在加入世贸组织前后，我国知识产权法律大幅修订，知识产权保护水平全面提高。期间，在相应的知识产权基本法律的修订中强化了司法保护和司法终局，行政终局决定被取消，司法全面介入所有的知识产权保护领域， 执法体系逐步向双轨并行、优势互补和司法终局的架构演变。加入世贸组织以后， 虽然行政执法在相当意义上和在某些方面还发挥主导作用，但司法保护更加引人瞩目，得到明显强化和迅速发展。可以说，司法保护的主导作用已初露端倪，已具有一定的现实基础。在其他民事权利保护中，司法从来都是发挥着主导地位，对此人们并没有争论和怀疑过。
改革开放初期我国知识产权保护首先主要是国外压力直接推动的，当时的对外开放形势要求在短期内形成具有较高效率的执法体系，以迅速有效地保护知识产权。随着经济社会和文化的迅速发展， 国内保护知识产权的需求越来越强烈，我国知识产权保护逐步由被动、被迫转变为主动和自觉，双轨并行、优势互补和司法终局的执法体系逐步发展起来， 这也形成了我国保护知识产权的鲜明特色。知识产权具有无体性、外部性、公共物品性和政策性等特征，权利边界不似其他财产权那样清晰，在缺乏保护传统、权利意识不强和知识产权文化不够发达的社会背景下，容易发生重复性的、大规模的侵权行为。我国实行的双轨执法体制显然符合我国社会主义初级阶段市场还不规范、侵权行为多发、全社会知识产权意识不强的实际，具有现实的存在基础和合理性。但是，知识产权毕竟是私权，按照私权保护的属性，应当主要由权利人自身寻求法律保护，国家更主要的是通过完善司法救济体系，以公正高效权威的司法供给满足私权救济的需求。国家最好在局部的特殊侵权领域，动用公共资源和公权力，给予积极主动的法律救济。
特别是，由于与贸易关系紧密，知识产权及其保护受到了国外权利人和外国政府的持续性高度关注，它们源源不断地施加外部压力，外部压力促进和推动了国内的重视，国家不惜投入大量公共资源进行保护，并建立以行政执法和行政保护为载体的公法保护机制。这种主动性和应急性的公法保护适应了当初我国法治不够发达和要在短期内建立知识产权保护制度的阶段性特征，是一种合理的选择和必然的产物。但是，这种急需先立的应急性保护体制和机制， 随着我国法治的逐步发展和知识产权保护环境的变化，也产生了一些问题，值得我们从私权属性的角度进行理性的审视。诸如，有人指出：“我国政府对知识产权私权公授的性质理解不透彻， 导致对授权后的知识产权为私权的性质重视不够（其实这是在TRIPS协定中开宗明义就已阐明的），进而导致我国政府常常在外国政府的的压力下， 不必要地将知识产权保护的责任和成本揽入政府怀中， 承担了许多不应当承担的责任和舆论压力。建议政府明确意识到知识产权私权公授的性质，除非对社会公众利益产生了严重侵害，不应当轻易动用公共资源来保护私权性质的知识产权，并且承担不必要的知识产权保护不力的骂名。”［19］这种说法是有其道理的。
随着我国知识产权保护的日趋深入，我国在制订《纲要》时对于执法体制和理念进行了较为深入的讨论和反思。在此基础上，《纲要》将“加强司法保护体系建设”、“发挥司法保护知识产权的主导作用”，作为完善知识产权制度的一项内容，并纳入战略重点之中。这是《纲要》根据新形势新任务的要求，根据当前知识产权保护的实际，从国家战略和全局的高度， 对知识产权司法保护作出的新定位。这种定位显然符合私权保护的特点、性质和规律，应该推动我国知识产权保护体系逐渐由双轨并行转向司法保护主导，向私权保护的本来面目归位。而且，在相应的制度设计上，也是朝着司法保护主导的方向走的。例如，现行《著作权法》将民事保护作为著作权保护的主要途径，只是在侵犯著作权行为“同时损害公共利益”时，才让行政执法介入。对于专利侵权行为，《专利法》只授权管理专利工作的部门责令侵权人停止侵权及就侵权赔偿数额进行调解，而并未授权进行行政处罚，充分体现了专利权的私权属性。
加强保护，首当其冲地是按照民事权利保护要求，加强司法保护体系建设。例如，当前加强知识产权保护和统一法律标准已成为一种普遍性的国际趋势， 但国外的普遍做法恰恰是通过建立专门专门知识产权法院的方式加强保护。例如，20世纪80年代前后，美国面临日本科技赶超和经济竞争，为解决国内创新能力不足的问题，在知识产权制度方面发起了一场变革， 主要是修订专利法和建立主要负责知识产权司法的联邦巡回上诉法院， 尤其试图通过专门法院加强专利审查和专利保护， 统一专利司法标准。此举无疑推动了美国知识产权制度的重大革命。近年来知识产权保护广受关注，日本、韩国、俄罗斯等国纷纷通过建立知识产权专门法院、强化知识产权司法等方式进行应对。这些趋势性做法值得我们认真关注。经过30年的发展，我国知识产权司法体系日趋完善，司法能力不断增强。尤其是，十八届三中全会决定提出“加强知识产权运用和保护”、“探索建立知识产权法院”，这标志着我国知识产权保护将有新的飞跃。加强知识产权保护，首选是加强司法体系建设、建立专门知识产权法院等途径，不宜动辄另起炉灶，以加强保护为名行其他之实。而且，无论是司法还是行政都是国家之公器，司法体系本身属于国家知识产权保护体系的组成部分， 不是法院或者司法机关一家之事， 国家应当从全局的角度进行谋划，进行顶层设计，避免部门各说各话。
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