非法经营罪的认定和适用研究

【内容提要】非法经营罪属于典型的行政犯，其立法特征与我国1979年旧刑法中的“投机倒把罪”类似，在内容上有一定的承继关系，因此有人称之为“小口袋罪”。近年来，司法实践中对传销、网络游戏外挂等新型案件都以非法经营罪处理，有扩大非法经营罪适用的趋势。针对这一变化，有必要对这些典型案件进行分析，检视其认定思路和认定标准，以此对当前非法经营罪的变化和发展趋势做一总结，在此基础上确定非法经营罪的内涵与外延，为非法经营罪实践认定和量刑适用提供理论保证。
【关键词】非法经营罪 传销 非法证券咨询 外挂 量刑规则

　　随着市场经济的深入发展，经营行为类型日渐多样，规范、引导、保护合法经营行为，预防、惩治、打击不法经营行为是社会经济秩序得以建立的必然要求。我国刑法第225条规定了非法经营罪。该罪属于典型的行政犯，其法益侵害具有相对性、政治性和不稳定性的特点，实践中应当慎用，最忌滥用。但是，由于现行立法对于非法经营罪的规定语义模糊、内涵不清、外延宽泛、与其他罪名存在竞合，导致在司法实践中有被滥用的风险。因此，应该加强对非法经营罪认定和适用的研究，正确划定其适用范围，防止其因适用扩张而成为新的“口袋罪”。同时，“由司法机关来扭转那个业已发生且在后来被认为具有不可欲之后果或者被认为是根本错误的发展趋势，不仅是困难的，而且也是不可欲的”。⑴所以，通过司法认定的研究梳理出问题所在，以期立法的及时调整和改进。

一、非法经营罪“口袋罪”特征溯源
　　非法经营罪规定在现行刑法第225条。该条用四项内容确定非法经营行为的范围，包括：违反国家专营、专卖制度经营国家禁止买卖或限制买卖商品的行为；非法买卖国家经营许可或批准文件的行为；未经许可经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的行为；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这四项内容是经过两次刑法修正才得以确立的，其中1999年《刑法修正案》第8条增设非法经营罪第三项的内容，并且将原有第三项改为现行第四项；2009年《刑法修正案（七）》第5条又在以前修改的基础上，对非法经营罪第三项内容做了补充和完善。同时，国家立法和司法机构针对非法经营罪的适用范围还出台了一系列立法解释和司法解释。这些法律解释在现有法律规定基础上，具体规定了多种非法经营行为。这些非法经营行为有少部分是对现行刑法第225条前三项所列举行为的细化，例如2002年最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第1条规定未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的行为等；大部分则是以现行刑法第225条第四项为基础的非法经营行为，例如1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定在国家规定外汇交易场所外非法买卖外汇的行为等。这些法律解释与刑法第225条的规定共同构建了我国的非法经营罪适用体系。
　　以罪刑法定原则为适用灵魂，我国在相当一段时间内都是谨慎的按照这个体系理解和适用非法经营罪，在实践中对非法经营罪的适用也较少。但是，随着经济的迅猛发展，实践中出现了越来越多的新型非法经营行为。为了维护正常的市场秩序，保证经济健康发展，打击这些严重的非法经营行为，实践中对非法经营罪的适用开始增多。同时，各种新型非法经营行为花样翻新、层出不穷，法律和法律解释难以及时对其做出反应，为了有效打击这些犯罪，司法机关开始求助于非法经营罪第四项这个比较抽象的规定，不断将新出现的严重扰乱市场经济秩序的行为纳入非法经营罪适用范畴，使非法经营罪的适用呈现扩张态势。近年来，非法经营罪适用范围的扩张越来越快，“口径”越来越大，表现出规定较为笼统、划定界限不清、适用范围过宽等“口袋罪”的特征。这种“口袋罪”的趋势不得不使我们想起非法经营罪的前身——投机倒把罪，因此有必要对1979刑法中的投机倒把罪做一回顾。
　　在计划经济体制下，经济生活中强调政府的主导作用和管理地位，排斥所有破坏或威胁这一秩序稳定的经济活动，不允许单位和个人进行商业投机和倒卖行为。在这种精神指导下，我国1979年刑法典规定了投机倒把罪，该法第117条规定：“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。”具体是指违反金融、外汇、金银、物资、工商管理法规，非法从事金融和工商活动，破坏国家金融和市场管理，情节严重的行为。投机倒把罪在适用初期对于规范市场行为，保证经济秩序起到了重要的作用。但是，随着实践的深入，投机倒把罪的缺点开始显露：首先，随着我国改革开放的深入，我国计划经济体制开始向市场经济体制加速转变，因此意在控制市场经济行为的投机倒把罪就变得越来越不合时宜；其次，投机倒把罪的规定内涵不清、外延不明、适用范围宽泛，造成只要是发生在经济领域、刑法没有明文规定而又需要追究刑事责任的行为，就以投机倒把罪论处的局面。刑法学界对于后一点尤为担忧，因为这种滥用违反刑法的基本原则，会影响到法律的严肃性和公民的基本权益。于是，学界对这种容易被滥用的罪名起了一个非常贴切的名字——“口袋罪”。学界对以投机倒把罪为首的1979年刑法规定的三大“口袋罪”（投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪）多数持否定态度，并且在1979年刑法典的修订过程中提出诸多建议。概括起来主要有两种；一种建议是保留投机倒把罪，但是用列举的方法对其适用范围进行明确；另一种建议是取消投机倒把罪，将其适用的行为分别独立出来，各自成立新的犯罪类型。⑵最后，1997刑法典采用了后一种建议，即将投机倒把罪分解为非法经营罪等多个罪名。“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行的随意性。这次修改，根据社会主义市场经济发展的要求，对需要规定的犯罪行为，尽量分解作出具体规定。草案根据十几年来按投机倒把罪追究刑事责任的具体行为作出规定，有些已在生产、销售伪劣商品罪、破坏金融管理秩序罪中作了规定，这次修订，在扰乱市场秩序罪中增加了对合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为的规定。不再笼统规定投机倒把罪，这样有利于避免执法的随意性。”⑶
　　通过历史的回顾我们可以清楚地看到非法经营罪与投机倒把罪之间的继承关系。学界也一致认为非法经营罪是从1979年刑法规定的投机倒把罪中分离出来的一个独立犯罪。⑷这些从现有非法经营罪规定中也可以得到印证，例如以往非法买卖外汇行为、出版和发行非法出版物行为等典型的投机倒把行为都被非法经营罪所吸收。不过遗憾的是虽然立法者将很多原有的投机倒把行为都予以剥离或明确，但是最后在非法经营罪的法条表述上仍然部分保留了类似投机倒把罪的模糊规定。这种模糊性规定就像“小口袋”，会为非法经营罪的扩大适用留下口子，造成执法混乱，威胁到罪刑法定的实现。因此，有必要对非法经营罪的内涵外延进行深入研究，明确其概念，规范其司法适用，防止其成为我国刑法中新的“口袋罪”。

二、非法经营罪的认定分析
　　近年来，我国司法实践中非法经营的适用呈现上升态势，出现了一些社会关注度高、社会影响面较大的典型案件。这些案件不仅反映了非法经营罪的变化和发展趋势，而且从不同角度反映了目前我国司法实务部门对于非法经营罪的态度和观点。因此，有必要对这些典型案件进行分析：一方面可以此为契机，检视现在非法经营罪的认定思路和认定标准；另一方面可以对当前非法经营罪的变化和发展趋势做一总结，在此基础上确定非法经营罪的内涵与外延，为非法经营罪实践认定提供理论保证。
　　（一）经营方法竞合违法型——亿霖公司非法经营案
　　案情简介：赵某，2004年4月，注册成立了内蒙古亿霖木业有限公司、北京亿霖木业有限公司、亿霖木业集团有限公司及贵州、辽宁、重庆等系列公司（以下统称亿霖集团），从事所谓“合作托管造林”经营活动。根据赵某等人策划，亿霖集团以分公司作为销售主体，采用招聘、社区宣传、媒体广告或亲友间介绍等形式招聘员工、招揽客户。自2004年4月至2006年5月，赵某等25人，积极发展传销队伍，开展传销活动，在北京、内蒙古、辽宁等11个省、市、自治区的45个县、市、区累计签订1082份共计967413.86亩林地的购置合同，净销售额达16.8亿余元人民币。因其行为严重扰乱了市场秩序，侵犯了国家对市场的管理制度，情节特别严。重，2009年3月法院判决其构成非法经营罪。⑸
　　此案因为涉案金额巨大，受害人数众多而在全国轰动一时，被称之为“京城传销第一大案”。本案最终被认定为非法经营罪，因此本案关键是对被告人行为是否属于非法经营的认定。非法经营行为按照违法方式不同可分为三种类型：经营主体违法，经营对象违法和经营方式违法。在本案认定过程中，因为亿霖集团的经营主体资格合法，经营对象符合国家有关政策法规，所以控辩双方争议的焦点是亿霖集团经营方式是否合法。根据本案的情况，其经营方式是否违法的问题，主要是能否认定亿霖集团的经营方式属于传销经营。在本案中，法院最终认定亿霖集团的经营方式属于传销经营：首先，亿霖集团以各地分公司作为销售主体，形成分公司下设销售部，各销售部设部长、销售经理等四个等级销售体系，以不断的发展业务人员认购或介绍他人认购“林权”实现公司销售，而业务人员的报酬及晋级则根据其销售业绩的高低来确定并实行从上至下逐级按比例提取销售提成的经营方式，符合传销行为层级结构的特征；其次，亿霖集团以获得非法利益为目的，进行虚假宣传，采用招聘、社区宣传、媒体广告或亲友间介绍等经营方式招聘员工、招揽客户，并以集体授课、“一对一辅导”等手段对前来咨询的人员进行“洗脑”，符合传销欺骗性的特点。需要指出的是，在本案适用法律问题上，法院只能考虑亿霖集团的行为是否成立非法经营罪，而不必考虑其行为是否适用新修正的刑法第224条规定的组织、领导传销犯罪。这是因为该案发生在刑法修正之前，根据从旧兼从轻的刑法溯及力原则，应该适用行为发生时的法律，而且非法经营罪的刑罚也轻于组织、领导传销罪。
　　这里还应该讨论的问题是在以后的传销案件认定中应如何适用法律？是不是只会构成组织、领导传销罪，而不再有成立非法经营罪的余地了呢？根据《刑法修正案（七）》第4条关于“组织、领导传销罪”的规定，传销活动被限定为：以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。刑法在这里采用叙明罪状形式明确规定传销行为方式。虽然叙明罪状的形式可以避免依靠其他法规判断传销行为可能导致的界限模糊问题，但是过于明确的传销行为概念也限定了对传销犯罪打击的范围。因为实践中传销组织者为了逃避法律，对传销方式不断花样翻新，明确的传销概念很容易导致新的传销形式假借罪刑法定的名义逃脱刑法的惩罚。以本案为例，如果严格按照组织、领导传销罪对以赵某为首的亿霖集团的销售行为进行定性是很容易做出无罪判决的：首先，没有证据证明亿霖集团要求其集团成员收取任何形式的“入门费”作为加入资格；其次，也没有证据证明亿霖集团要求购买其林地的投资者继续引诱、胁迫他人购买林地并从中盈利。实际上，亿霖集团的行为属于国务院2005年颁布的《禁止传销条例》第7条第三项的团队计酬型传销。遗憾的是新设立的组织、领导传销罪并没有将团队计酬型传销规定为犯罪。这主要是考虑到随着我国市场经济的不断发展，我国在将来也很可能允许这种销售模式，而不是因为团队计酬传销不会产生危害社会的危险。因为在国外一些发达国家，团队计酬型传销是合法的销售模式。⑹因此，在面对传销行为的时候，目前就存在法律适用上的疑问，一方面国务院已经以行政法规的形式明确将各种传销行为视为违法，另一方面刑法只是单独规定一些传销类型为传销犯罪，那么对于未被规定为犯罪的那部分传销行为应该如何处理呢？
　　笔者认为，应该继续将这部分传销行为认定为非法经营罪。首先，根据相关行政法规，传销行为是国家明令禁止的经营方式，具有较强的社会危害，因此任何传销行为达到一定程度，都属于以非法经营方式进行的非法经营，应当属于刑法非法经营罪的处罚范围；其次，虽然新设定的组织、领导传销罪将一些传销行为独立出来进行特别规定，但是不能否认其他传销行为的社会危害性，更不能认为组织、领导传销罪可以垄断传销行为的定性，从而排除适用其他罪名的可能。因此，在对于传销犯罪的认定过程中，应当按照特殊优于一般的法律适用原则，优先判断其行为是否符合组织、领导传销罪的犯罪构成；然后，对于那些不属于组织、领导传销罪范畴，但是严重扰乱经济秩序，需要追究刑事责任的传销行为仍然认定为非法经营罪。
　　以上是对现在传销类非法经营犯罪认定思路的分析，但传销行为只是以非法经营方式非法经营行为的一种，实践中还存在很多其他表现形式，例如在灾害期间哄抬物价、谋取暴利，情节严重的行为等。⑺这里的“非法经营方式”是指被国家法律法规所禁止的，任何市场主体在正常的生产、销售中都不能采用的经营方式或方法。近年来，实践中被认定为非法的经营方式除了以上提到的两种外，主要还有以暴力、威胁方法垄断市场、欺行霸市、强买强卖等严重扰乱市场秩序的行为。此类行为多与黑社会性质犯罪相伴生，例如沈阳刘涌黑社会性质案就涉嫌用暴力、威胁手段垄断某品牌香烟销售。⑻这些非法经营方式破坏平等公平、等价有偿的商品经济基本原则，与市场规律相背离，严重扰乱市场秩序，侵害其他经营者利益，影响经济平稳健康发展，应当予以刑事处罚。但是，由于目前我国还没有专门针对规范市场行为方面的法律法规，导致对非法经营方式的打击缺少相应的法律依据。⑼所以在对非法经营方式打击时一定要注意适用法律的准确性，切不可以片面的追求打击犯罪而有违罪刑法定。
　　（二）经营主体违法类型——“带头大哥”网上非法经营案
　　案情简介：王某（网名：“带头大哥777”），吉林省长春市人，自2006年5月至2007年5月在互联网上先后建立所谓“777团队”、“777黄金客户”、“777钻石客户”等十余个QQ群，以每人3000元到37000元不等的标准收取年费，招募会员，并对交费会员进行证券指导，违法收入205612.72元。法院认为其行为违反了我国证券行业相关法律规定，符合我国刑法第225条“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”规定的非法经营行为，成立非法经营罪。⑽
　　本案曾在当年轰动一时，这不仅是因为该案涉及面广、涉案金额大，还因为被告王某是网络名人。王某是通过网络流行的博客为自己做宣传的，其博客的点击量一度达到每天150万人次，超过了此前点击率最高的艺人徐静蕾的博客从而成为“中国网络第一博”。其实网络上通过各种方式评股、荐股的现象比较普遍，以前很少有人想到这种行为会涉及到刑事责任，所以当这样一个受到广大股民追捧且不属于证券行业内的人被追究刑事责任时引起了社会强烈反响，因此本案也被称为“草根股评第一案”。对于本案首先需要解决的是案件的定性问题。由于该案影响较大，在案件调查完成后证监会专门针对王某的行为做出了行政处罚，认为王某未经证监会批准通过建立QQ群方式招募会员，向公众提供有偿证券咨询的行为违反了《证券法》第122条和国务院《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的相关规定，属于违法的证券咨询行为。⑾依据这个结论可以认定王某的行为违反了我国刑法第225条第三项“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”的规定，构成非法经营罪。在案件审理过程中，也有观点认为王某编造自己的从业经历，谎称自己的公司具有证券咨询业务、向公众提供虚假股票信息，还对其提供的证券咨询信息的真实有效性做夸大宣传，应该对其按照诈骗罪追究刑事责任。但是，总的来说其行为主要是违反国家对证券业务的许可制度，利用其专业领域的知识和经验非法向他人有偿提供证券咨询服务，而不是通过编造虚假事实诈骗他人钱财。而且从法益侵害的角度分析，王某的行为在侵害投资人的财产权益的同时，更多的是对证券行业的管理制度和证券市场的正常秩序的扰乱和破坏，其侵犯法益应属于扰乱市场经济秩序犯罪的范畴。因此，将王某的行为认定为非法经营罪是正确的。
　　此外，由于本案最初是以网络博客引发的，因此在对其追究刑事责任后不得不对其在网络博客上发表股评的行为进行分析。博客本来是属于个人的网络空间，但是由于网络的开放性使博客实际上具有了媒体的效用，因此博客中的言论在很多情况下就具有了社会影响性，而不仅仅是个人观点的表达。所以，王某在博客中发表股评，并通过QQ群等手段收取费用属于间接的有偿证券咨询行为，违反了《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第2条未经许可不能直接或间接有偿的“通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询服务”的规定，也应当认定为非法经营行为。从这个意义上讲，本案的处理反映了司法机关对于博客行为的认识和态度，也为类似案件起到了标杆作用。
　　从非法经营罪的犯罪构成分析，王某非法从事有偿证券咨询业务属于不具有相关经营主体资格的非法经营行为。这种非法经营行为的规制来源于政府对市场主体行为的事先干预。政府以法律法规的形式对一些特殊行业或领域采取市场准入制度进行管理，一方面是为了克服市场经济自身的盲目性，另一方面是为了维护公共利益和社会秩序。这种主体限制的方法是政府管理的一种重要手段，并且散见于各种相关法律法规之中。鉴于违反市场准入制度的行为可能带来的严重后果，我国刑法将其中一些比较重要的类型列入非法经营罪进行规定，包括：未经许可经营法律法规规定专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品，未经批准非法经营证券、期货、保险业务，买卖进出口许可证、原产地证明等经营许可证或批准文件。从这个角度出发，对于非法经营罪的理解就不会拘泥于传统意义上的“经营”而认为非法经营行为只是狭义的“买卖”或“行纪”行为。所以，本案中王某的未经许可的有偿证券咨询行为虽然不属于典型的“经营”行为，但其违反了市场准入制度，破坏了市场管理秩序，理应作为非法经营罪进行处理。本案的判决也印证了这一观点。这种认定思路为今后类似案件的处理提供了蓝本，也为非法经营罪第四项空白罪状中主体违法行为范围划定提供了指导，并有助于防止其适用的过度扩张。首先，对于第四项空白罪状中主体违法行为范围的划定也应将落脚点放在法律法规中市场准入或行政许可类规定上，而不必受狭义的“经营”概念的限制。其次，绝不能认为除去刑法第225条前三项规定的领域外所有市场准入或行政许可类规定都可以作为刑法第225条前四项空白罪状的成立依据，否则前三项的特别设定就会失去意义。再次，被第四项空白罪状包括的主体违法行为其法益侵害程度应该与前三项基本相当，不能过轻，也不可过重。
　　（三）经营对象违法类型——非法经营网络游戏“外挂”案
　　案情简介：谈某等三人未经著作权人许可，采用反编译等手段，破解著作权人加密模块，编写网络游戏“外挂”软件并公开发售。自2004年6月到2005年9月，谈某等人通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币2817187.5元。2007年2月，一审法院做出判决，同年8月北京市第一中级人民法院做出终审判决，认为其行为违反了互联网出版相关规定，触犯了我国刑法第225条规定的非法经营行为，成立非法经营罪。⑿
　　近年来，随着电脑和网络的普及，网络游戏作为新型产业在我国迅猛发展，产生了巨大的经济效益。但是，同时与网络游戏有关的法律问题也越来越突出，越来越受到社会的关注。本案例涉及的外挂问题就是其中之一。外挂是指某些人利用自己的电脑技术专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序，制作而成的程序。用户利用外挂可以轻易得到其他正常用户无法得到，或者必须通过长期运行程序才能得到的游戏效果，例如比正常用户奔跑快、攻击威力加大、获得更多的经验值等。所以，外挂本质上就是网络游戏作弊程序。外挂的大量使用对于网络游戏产业有很多负面影响：对于网络游戏运营商，外挂程序使用一方面会降低游戏难度，从而缩短游戏寿命；另一方面，外挂程序使得网络游戏的公平原则被破坏，使众多玩家对该游戏失去信心，导致网络游戏用户大量流失。⒀对于网络游戏玩家，外挂的使用者可以轻松地完成普通玩家需要付出巨大努力的事，破坏游戏中的金融秩序，使其他玩家的游戏币、物资、人物资料等贬值。介于外挂对于网络游戏产业发展的影响，有关行政部门早在2003年就专门发布《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》认定其为违法行为，并要求予以严厉打击。但是，事实上网络游戏中的外挂问题仍然大量存在，对外挂行为的处理也只是停留在行政处罚层面。因而本案被称为“网络游戏外挂刑事第一案”，受到社会广泛关注。
　　本案最终以非法经营罪对被告人谈某等处以有期徒刑和罚金处罚。虽然本案被告人的行为最终被认定为非法经营行为，但是对于网络游戏外挂的定性问题一直存在争论。目前大体上存在四种意见：第一意见认为应该成立侵犯著作权罪。因为谈某的外挂是采用反向工程方法对著作权作品进行破译，并在其基础上有针对性设计的作弊程序，至少部分地复制了著作权作品，属于对著作权作品的复制、发行，且违法所得数额巨大，所以应认定为侵犯著作权；第二种意见认为外挂行为尚无明确的法律规定，应做无罪处理；第三种意见认为外挂是对计算机程序系统的破坏，应认定为破坏计算机信息系统罪；第四种意见认为外挂属于非法出版物，对其进行公开发行行为属于经营非法出版物，应认定非法经营罪。
　　由此可以看出，外挂案件的正确处理主要是依靠对于外挂行为的正确认定，即外挂行为属不属于侵犯著作权罪中的复制行为；外挂是否属于非法经营罪中非法出版物。前一个问题主要涉及对于侵犯著作权罪中“复制行为”的理解。一般认为著作权法中的复制包括三种情形：一是不改变原作载体，或虽改变原作载体但不改变其表现方式；二是从无载体到有载体；三是从平面到立体或者从立体到平面。⒁外挂软件是针对著作权作品的软件，其本质是独立的程序而不是简单的复制，也不同于以上任何一种复制。虽然外挂软件与被侵权作品存在依附关系，但也不能否认其相对独立性。换句话说，外挂软件是在破解被侵害作品的基础上，编写的一种具有修改被侵害作品功能的程序。尽管在本案中，被告人的一款名为“超人”的外挂整合了被侵权作品和外挂程序，使该外挂使用者无需在下载该网络游戏客户端就可以登陆到游戏，但是仍不能否认外挂的独立性，因为使用者仍然需要通过用户名和密码激活该外挂才能得到外挂的效果。而且，随着网络游戏的发展，目前甚至出现了很多外挂并不是只能适用一款游戏，而是可以适用同类型多款游戏。⒂这也从一个侧面反映出外挂软件的独立性。同时，不可否认外挂程序侵犯了著作权人的作品修改权，但是由于我国刑法只对部分严重的侵犯著作权行为施与刑罚，因此虽然外挂程序在一定程度上侵犯了著作权人的权利，但不成立侵犯著作权犯罪。
　　对于外挂是否属于非法出版物，有两种认定思路：一是根据2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》第4条或2002年的《计算机软件保护条例》第24条，认定外挂程序属于“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”侵权程序，属于非法出版物；二是根据2003年新闻出版总署等六单位联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》认定外挂为非法网络出版物。在本案的审理中，法院采取了第二种思路，并且请求新闻出版署于2005年5月就本案做了相关批复认定本案中的外挂属于非法网络出版物。但是，这里的“批复”和“通知”是否能成为对于非法经营对象定性的依据仍存在争议。虽然按照《出版管理条例》第26条第十项的规定非法出版物的定性依据可以是“法律、行政法规和国家规定”，但是仍不能肯定“批复”和“通知”也可以被包括在内。因此，为了避免争议，未来在对外挂进行定性时，应该首先以国家有关软件管理和网络传播的法规作为依据，认定其为侵权出版物，然后根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条认定其为严重扰乱市场秩序的非法出版物，从而成立非法经营罪。
　　综上，外挂类非法经营罪案件的处理来源于对外挂的准确定性。这类案件具有相当的代表性，对于经营对象违法类案件的处理具有典型意义。经营对象违法类非法经营是指市场主体经营了违反国家法律法规所禁止任何人经营的物品，扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。根据现有的法律和司法解释，这些非法经营对象包括非法出版物、添加有盐酸克伦特罗的饲料、不符合国家要求的食盐等。这类案件的特点是其法益侵犯性来源于对非法物品的经营，案件认定的关键在于对非法物品的定性。对于非法物品的定性问题核心是定性依据范围的确认，即哪些规范性法律文件可以作为非法物品定性的依据。非法物品的定性依据包括法律、法规和国务院的行政措施、命令等，也即刑法意义上的“国家规定”，例如对于非法出版物定性依据是《出版管理条例》，对于非法经营食盐的定性依据《盐业管理条例》，对于外挂问题的定性依据是《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》。这种定性依据范围过于宽泛，因为在法律法规中有很多物品虽然是非法的，但并不一定需要刑法规制，例如国务院《世界博览会标志保护条例》规定未经许可的带有世博会标志的商品为非法，应给与相应行政处罚，但是如果追究其刑事责任则略显严格。因此，应该对非法物品的定性依据进行限制。目前对于经营对象违法类非法经营可以采取在定性依据外，再设置处罚依据的途径对此类案件的处罚范围进行限制，即只有在同时符合定性依据和处罚依据的情况下才可以适用非法经营罪追究刑事责任。这里的处罚依据，是指规定在经济法、行政法等非刑事法律法规中对于刑事责任的规定，即附属刑法。例如对于外挂属于非法出版物的定性依据是国务院《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，而非法出版物的刑事处罚依据则应该是《出版管理条例》第56条关于经营非法出版物应追究刑事责任的规定。采用附属刑法为非法经营罪的限制既符合本罪空白罪状的立法特点，也符合刑法基本原则的要求。首先，空白罪状的法条在适用时必须参照其他相关法律法规才能确定具体犯罪构成。附属刑法作为相关法律中的内容，兼具有该专门法律和刑事法律双重特性，可以起到对空白罪状的补全作用。其次，附属刑法指明了空白罪状参照的内容，防止了因法条规定不明确而导致参照范围模糊的弊端，也符合刑法条文内容应当具体的刑法明确性原则。再次，因为附属刑法属于广义的刑法，是刑事立法体系中的重要组成部分，所以利用附属刑法填补空白罪状同时也可满足维护刑法体系的完整性的要求。另外，这种限制的思路也可以在目前的司法实践中得到认可：现有的几种非法经营对象的处理都可以找到相应的附属刑法条文依据。虽然目前其他类型的非法经营罪的司法实践并没有遵照这一思路对非法经营罪的适用范围进行限制，但是介于以上解决思路的优点，如果能将其推而广之，适用于所有类型的非法经营罪，那么一定能有效限制非法经营罪适用的扩张，防止其成为任意适用的“口袋罪”。

三、非法经营罪的适用研究
　　在完成对于非法经营行为的认定后，要解决的就是对于非法经营行为的适用问题，也就是如何对各种不同的非法经营行为适用刑罚。非法经营罪的刑罚适用较为复杂，因为一方面需要考虑到各种不同的非法经营行为类型，另一方面刑法对于非法经营罪规定了多个刑罚类型和量刑幅度，并且还要结合不同的量刑情节。这其中最大的难点在于如何在同质但是不同表现形式的非法经营行为之间找到量刑的平衡点，发现不同类型的非法经营行为处罚的共同依据，实现量刑的公平正义。为此，应该首先对非法经营罪的量刑特点进行分析，然后在其基础上提出非法经营罪量刑规则的具体方案。
　　（一）非法经营罪的量刑适用分析
　　量刑是刑罚适用的主要组成部分，量刑的基础是量刑基准和量刑要素。量刑基准是对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种法定和酌定情节的情况下，仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。量刑要素是指对量刑起重要作用的事实因素。在刑事案件中，多数情况下只要在确定量刑基准基础上，根据不同的量刑要素，就可以决定被告人应受的刑罚。但是，在非法经营罪中，由于本罪包括的行为类型多样，如何确定量刑基准，把握不同的量刑要素，就成为对被告人正确量刑的前提条件。通过前文的分析可以看出，非法经营罪可概况为三种类型：经营主体违法（违反国家市场准入制度或许可制度的非法经营）、经营对象违法（经营对象属于国家禁止经营范围）、经营方式违法（采取了国家禁止采取的经营方式）。虽然三种类型表现形式各异，侵犯的具体法益也不相同（市场秩序一般规则或市场准入制度），但由于同属于非法经营罪范畴，侵犯的都是正常市场经济秩序。因此，应该认为他们的法益侵害程度是相同的，本质上也都是以牟利为目的从事非法经营的行为。所以，不能认为经营对象违法就比经营主体违法性质恶劣，也不能认为经营方式违法就比经营主体违法危害性小。既然三种类型本质是相同的，那么就应该以其中最为典型的类型作为非法经营罪量刑基准的模板。由于非法经营行为主要是发生在生产、流通领域，核心是经营行为，所以应该选择具有典型经营特征的行为作为非法经营罪量刑基准的模板。根据现有法律规定，刑法第225条第一项的非法经营法律法规规定限制买卖的物品的行为符合典型的经营特征的要求，应该可以作为非法经营罪量刑基准的模板，其他行为可以比照其进行量刑适用。具体说来，非法经营国家限制买卖物品行为既遂的处罚应该成为其他非法经营行为既遂量刑的基础，非法经营国家限制买卖物品行为的加重处罚应该成为其他非法经营行为加重量刑的基础。
　　量刑要素具有很多种类，按照不同标准分为法定要素和酌定要素，社会危害性要素和人身危险性要素。这里只就其中对非法经营罪量刑具有普遍意义的要素进行分析，以期在各种不同类型非法经营行为之间实现量刑均衡。由于非法经营罪是典型的经济类犯罪，因此在量刑时首先考虑经济要素，以经济要素的大小确定刑罚区间和具体刑期是较为合理的选择。而且经济要素对于非法经营罪具有普遍适用性，因为各种非法经营行为都必然涉及经济要素。经济要素包括三种：一是经营数额，二是非法所得，三是经营数量。不同情况应不同对待：有经营数额的按照经营数额，没有实际经营的按照经营数量折算，在经营数额确定不甚合理的情况下按照非法所得计算。其次，在对非法经营罪量刑的时候应考虑犯罪所致损失的因素。这些损失包括税收损失和其他经济损失。在非法经营犯罪中，非法经营行为常常采取秘密的方式逃避行政机关监管，扰乱经济秩序的同时也直接造成国家税收的损失。税收损失也是在非法经营犯罪中普遍存在的现象，税收损失的大小不但可以反映非法经营行为的危害程度，而且也可以作为量刑提供另一个标准化指标。其他经济损失因不同非法经营行为而不同，例如非法经营国际电信业务造成电信资费损失，非法经营期货造成外汇流失，非法经营外挂导致该网络游戏寿命缩短等。这些给相关利益主体造成的经济损失反映了非法经营行为的危害程度，因而也可以成为量刑的指标。再次，非法经营罪是典型的法定犯，因此很多被告人都曾经因类似行为被行政机关进行过处罚。处罚的次数和数额可以反映被告人的主观恶性大小，不仅可以成为非法经营罪的定罪依据，也可以作为其量刑的依据。
　　对非法经营罪的量刑还应注意与其他相关犯罪的横向比较。在非法经营罪的认定过程中经常会出现与其他相关犯罪的竞合，包括想象竞合与法条竞合，这是由非法经营罪的特点决定的，也与我国刑法的发展历史有关。对于这种竞合现象，根据相关司法解释的精神，一般应以重罪处罚，例如2000年4月28日最高人民法院通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第5条，“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经营罪和刑法第288条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”；在出现以上竞合情况时，如果选择适用非法经营罪，那么就应该在量刑问题上做相应的调整。因为司法解释既然规定要适用较重罪名进行处罚，那么此种行为理应受到较为严厉的处罚，即对其的处罚不仅应该严于单独构成非法经营罪的情况，而且应该严于单独构成较轻犯罪的情况。这既符合刑法的基本原理，也是刑罚公平原则的要求。
　　（二）非法经营罪的量刑规则建议
　　量刑不均衡是量刑均衡的反面，也称量刑偏差，是司法实践中既常见又难以避免的问题，世界各国都在采取各种手段防止量刑失衡。目前，比较具有代表性的是英美法系的量刑指南制度。这种制度主要是通过控制法官自由裁量权的方法避免量刑失衡，具体是由有权机构在总结典型案例的基础上制定“量刑指导规则”，规范量刑程序和细化量刑情节。近年来，我国也对量刑失衡问题给予高度重视，早在2004年最高人民法院就将量刑规范化作为司法改革的一项重要内容，纳入《人民法院第二个五年改革纲要》，并在2008年6月启动了量刑规范化改革试点工作，在厦门中院、深圳中院和北京海淀区法院等？家地方法院试点。一部中国版的“量刑指南”呼之欲出。但是，也有学者提出质疑：“美国的《量刑指南》基本上是一种判例法范围内的具有制定法性质的规范性文件，实际上是一种判例的提炼与集成，而我国属成文法国家，判例的价值在于参照之根据，而非法律渊源，因而也不存在照搬《量刑指南》的国情条件。”⒃因此，应当在结合我国具体国情的前提下制定我国的量刑规则。下文将在分析非法经营罪量刑特点的基础上，提出非法经营罪量刑规则的建议。
　　通过前面的分析，已说明各种不同的非法经营类型本质是相同的，应该可以通过典型行为的总结对不同的行为均衡量刑。但是，实践中由于人们对于不同领域非法经营的认识不同，对于不同的非法经营行为的量刑也有很大不同，例如根据2001年最高人民检察院和公安部的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条规定非法经营证券、保险、期货经营数额在30万以上，非法所得5万元以上才可以追诉；而该条同时认为其他非法经营活动个人非法经营数额在5万元以上或者非法所得在1万元以上就可以追诉。这种规定极不合理。它虽然考虑到了不同经济领域交易的特殊性，但是却忽视了非法经营行为对经济秩序破坏的共通性。这种人为地对不同领域犯罪差别对待并以此为理由轻重其刑的做法，违反了刑法公平正义的原则，应该予以摒弃。即使在特殊领域有必要考虑经营特殊性的情况下，也可以通过对其经营金额采取不同计算方式的办法避免量刑失当，而不必直接规定不同的经营金额。当然也应该承认地区经济差异的存在，这是由社会经济发展的客观情况决定的，因此量刑规则应该以省为单位具体实施。在制定非法经营罪量刑规则的时候还应注意，有时某些非法经营行为难以确定其经营金额，比如非法经营食盐、非法出版物等。对于这种情况可以利用非法经营的数量确定其社会危害程度。综上，非法经营罪的量刑的规则应具有以下内容：
　　1．量刑基准。根据非法经营罪的特点，可以利用非法经营数额等经济要素，一方面作为每一刑格的基准，另一方面也可作为量刑的基本单位。例如，可以设定A数额作为有期徒刑一年的基准，犯罪数额每增加10％，刑期增加一个月。
　　2．刑格划定。根据法律规定，非法经营罪有两个刑格：五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金刑格和五年以上有期徒刑刑格。对于前一个刑格，应该认为可以细化为三个小的刑格，处罚由轻到重分别是：单处罚金、拘役和有期徒刑。因此，对于这一刑格的行为，其基础刑罚应该是单处罚金刑，在制定具体量刑标准的时候应该为其留有适用余地。两个刑格对于犯罪情节有不同的要求，具体内容应该在研究总结相关判例的基础上制定。
　　3．罚金刑与没收财产的适用。非法经营罪中的罚金刑属于“必并类”罚金刑，即适用自由刑的同时必须适用与其罪刑相适应的罚金刑。对于罪刑较轻适用拘役刑的行为，不宜适用过高罚金，可处以罚金起点额1—1.5倍的罚金。对于有期徒刑，罚金应按照倍比的方式与其刑期相对应，刑期每增加一个月，罚金相应增加起点额的0.1倍。非法经营罪中还规定了没收财产的刑罚。由于没收财产要重于罚金刑，因此只有在按照刑法判处最高幅度罚金仍不能与其罪行相适应的情况下才可以使用。
　　4．升格或降格量刑的规定。对于有法定从轻或从重处罚的情况，在五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金刑格内的，可以采取升格或降格量刑的方法调整刑罚；在五年以上有期徒刑刑格内的，可以拟处刑罚增10％的方法调整刑罚。根据其从轻情节适用刑罚应低于本刑格最低刑罚的，可以考虑免予处罚或处以缓刑；根据其从重情节适用刑罚高于本刑格最高刑罚的，不再升格刑罚。
　　
【注释与参考文献】
　　⑴[英]弗里德得希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2003年版，第136页。
　　⑵赵长青：《论投机倒把罪的修改与完善》，载《现代法学》1991年第4期。
　　⑶参见王汉斌在1996年3月6日第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》。
　　⑷马克昌：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第592页。
　　⑸张召国、郑法宣、李松：《疯狂的代价——北京亿霖木业特大传销案审判纪实》，载《中国审判》2009年第5期。
　　⑹刘忠著：《中国直销立法解读》，法律出版社2005年版，第25页。
　　⑺参见2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条。
　　⑻参见最高人民法院再审刘涌案刑事判决书．
　　⑼对于此类垄断货源、欺行霸市、哄抬物价、扰乱市场非法经营方式的打击，在2008年以前基本上是适用1987年国务院颁布的《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条的规定。但是，由于2008年国务院已将该法规废止，因此今后对于此类非法经营方式的打击将缺乏法律依据。
　　⑽贾涛：《带头大哥：从“股神”到阶下囚》，载《理财杂志》2007年第9期。
　　⑾许超声：《股市涨骗子多打击网络非法证券活动须出重拳》，载《新民晚报》2007年8月6日。
　　⑿于同志：《网络游戏“外挂”的认定与处罚》，载《政法论丛》2008年第6期。
　　⒀崔洁、肖水金、唐琳：《网游代练：究竟犯哪宗罪》，载《检察日报》2009年3月25日。
　　⒁郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第39页。
　　⒂例如一款叫做白狼答题器的外挂就可以适用《完美国际》、《诛仙》、《武林外传》等多款网络游戏．
　　⒃白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004版，第159页。

【作者简介】法学博士，中国刑事警察学院副教授；法学博士，北京市朝阳区人民检察院助理检察员
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2014年第6期