陈X斌贪污案二审辩护词

案情简介：上诉人陈X斌被百色市右X区法院以贪污罪判处有期徒刑十年，提出上诉。黄华勋律师做为其二审阶段的辩护人，出庭为上诉人辩护，百色市中级人民法院采纳辩护人的意见，二审改判上诉人陈X斌有期徒刑五年。
审判长、审判员：
广西华胜律师事务所接受上诉人陈X斌的委托，指派黄华勋律师作为上诉人的辩护人参与本案诉讼。现发表如下辩护意见：
一、一审判决据以定案的部份证人证言及同案人供述的内容与事实不符，进而认定事实错误。
1、一审判决认定的第10份证据：证人许某的证言，其陈述“第三次是2008年7月22日签合同时,陈X斌说转账到吕某某乡长那里…………，”事实是：上诉人没有说要转钱给吕某某，也没有得知许某与吕某某合同款的转账支付问题，因为合同操作主要是许某和吕某某具体操作，吕某某作为乡长代表政府出面处理的。
2、一审判决认定的第15份证据，同案人吕某某的供述;“陈X斌说让老板许某某将租金转入我个人银行中，我也同意并提供银卡账号给许恒彪”。事实是：吕某某有没有银行卡上诉人根本不知道，也不知道是什么卡，合同签订后，吕某某对上诉人说把钱转给上诉人，最好去办一张银行卡方便转钱。他这样说，我才知道吕某某有卡，并且已经得钱了，吕某某并说去工商银行桂西支行办卡更方便。
3、一审判决据以认定的第26份证据。广西农业机械化管理局文件和培训指南当时办有培训班，有区检察机关、纪检监察机关人员参与，会上领导曾表示如果在自查自纠中只要提出问题，不予追究责任。其后，在8月活动中，上诉人也主动提出办理农机的补贴退还存在的问题，并上报交给了县纪委49400元。按区农业机械化管理局文件及培训的指示精神，对此笔款应不予追究责任。
4、一审判决认定的第42份证据，另一被告人利某某陈述与事实不符。在农机局，尽管上诉人是局长，管全面工作，但利某某是分管领导，具体负责农机设备工作，对相关文件他是清楚的，不可能不知道补贴款的事，对补贴款的返还，他也是知道。因此他陈述不知情是逃避责任的说法。
5、都X乡土地租赁合同签订存在的问题。证人许某的证言(第10份证据)陈述是2008年7月22日签订2份土地租赁合同，同案人吕某某的供述(第15份证据)陈述是真合同先签订，过一段时间才弄第2分假合同交班子讨论。2个签订合同的当事人，对合同签定的时间陈述都不一致。一审法院认定的事实第2点：认定2008年7月22日签订了2份土地租赁合同，合同一真一假。从上述认定事实的材料看，相互之间矛盾，无法排解。在此，我方对许某、吕某某陈述的案件情况表示怀疑，不排除为了推脱责任而作虚假陈述的可能性。
上述几个事实望二审法院查明清楚，这会涉及本案定罪和量刑。
二、上诉人对第一笔土地租赁合同款，客观上没有具体实施贪污行为。
(1)从租地合同的主体来看。合同主体一方是许氏工贸公司，另一方是XX乡政府。按民事法律的规定，能代表都X乡政府签订合同的只能是乡长。上诉人作为乡党委书记，没有签订合同的权利。
(2)从租地款的支付情况看。征地款是直接汇入吕某某账户，而后才转给上诉人的。上诉人并没有直接接触租地款，这和他不是合同签订人的身份是符合的。
(3)从事实方面及证据角度看。如第一点所述，许某、吕某某陈述的具体案件情况，部分内容相互矛盾，不排除为了推脱责任而作虚假陈述的可能性。
因此，第一笔征地款的贪污，上诉人客观上没有具体实施贪污行为，尽管上诉人也实际取得了部分征地款，但是始终是属于从属的地位，从共同犯罪的角度分析，吕某某做为乡政府的法人代表，合同的签订人，租地款的转付一方，他的地位和作用比上诉人的更重，如果分主从犯的话，上诉人应该是从犯。
三、上诉人对一审法院认定涉嫌贪污169710元的数额有异议。
《刑法》规定，个人贪污数额在10万元以上，判处10年以上有期徒刑。对贪污数额的界定是量刑的一个重要依据。从主体上说，个人贪污数额，应视理解为因贪污行为个人实际所得数额。此案第1笔租地合同款，实际是上诉人和吕某某各分得63405元，第2款农机补贴款，上诉人与利某某各分得21450元。上诉人一共只得到8万多元，其他的钱上诉人并没实际取得、占有和处分的支配权，对另一半钱没有财产的非法占有权，一审判决都认定上诉人要负担全部16万多元的贪污款，显然有失公平公允，也与《刑法》规定的个人贪污数额的量刑规定不符。
四、同一案件中的共犯与处理程序问题
第1笔租地合同，合同主体一方是都X乡政府。按民法通则相关规定，能代表乡政府对外签订合同的是法人代表乡长(时任吕某某)，而作为都X乡书记的上诉人并没有合同上签署的权利。12万多也是两人均分。对第1笔犯罪行为，一审判决没有区分主、从犯，而是共犯，由此两人应负担相同责任，但是吕朝向却另案处理。在没有区分主、从犯情况下，对贪污数额的认定只有两种：1是以12万多总数计算，2是以个人所得6万多计算。无论何种数额，都应当达到两人量刑的一致，在此，建议二审法院充分考虑到吕某某另案处理的结果，作为上诉人判决的一个依据。上诉人与利某某贪污4万元，同案审理同一份判决，上诉人与吕某某贪污12万多，数额及情节大大超过4万多，吕某某却另案件处理，在处理程序上是否做到公平、公正，令人三思。
五、本案的判决结果没有体现出罪刑相一致的原则，上诉人量刑过重，另一被告人却量刑奇轻。
一审判决以贪污总数16万多判上诉人有期徒刑10年，另一方面利某某贪污4万多，按刑法规定不足5万元的可照例在5年以下量刑，尽管其有自首情节应当减轻，但却省过了有期徒刑、拘役，给予免除刑事处罚。上诉人在第2笔犯罪行为中有自首情节，一审法院也认定自首，那么，不管是第l笔、第2笔，在总数额16万的情况下，量刑上应当减轻处罚，在10年法定刑以下量刑，否则认定第2笔自首情节就没有意义，但是，上诉人的这一自首情节在量刑上没有体现，此外，判决也没有考虑到上诉人属于初犯，积极退赃，认罪态度好等从轻减轻的情节，判处二者一轻一重，显失公平、公正。另案处理的吕某某犯罪事实和上诉人的一致，是否得到与上诉人相同的刑罚，也是二审法院需要了解和考虑的方面。
六、上诉人第1笔数额的供认符合自首的条件。
一审判决查明，2011年8月29日，陈X斌到案后是如实供述第2笔犯罪事实，并自书其与吕某某侵吞12万多的书面材料。由此可看出：2011年8月29日，检察机关的侦查员传讯上诉人的目的是第2笔4万多的犯罪行为，并没有涉及到第1笔租地款12万多，在侦查员没有调查、讯问及采取强制措施的情况下，上诉人主动自书与吕某某侵吞租地款12万多的书面材料，应以自首论。根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条：犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或未被采取调查措施或强制措施的，向办案机关投案的，是自动投案，在此期间如实交待自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。理由是：(1)办案机关是右X区检察院，不是其他的检察机关和司法机关;(2)2011年8月29日，上诉人自书与吕某某侵吞公款的书面材料时，办案机关右X区检察院并没有调查讯问该笔款的问题;(3)按刑法对自首的适用原则分析，不管犯罪事实办案机关是否掌握(或别的侦查机关掌握)，对自动投案，犯罪嫌疑人可以向办案机关投案，也可以向别的司法机关投案(比如异地投案)，不一定都是向办案机关投案，但是这些都应该是自首。(4)在上诉人写自书材料时，办案机关右X区检察院并没有掌握贪污12万征地款的材料。
因此,2011年8月29日，上诉人自书与吕某某侵吞公款的书面材料时，办案机关并没有调查讯问该笔款的问题，掌握的仅是农机补贴款贪污事实，对上诉人和吕某某的贪污事实并未掌握，特别是对同案犯吕某某的犯罪事实没有掌握。上诉人到案后不但供述了自己贪污农机补贴的情况，也自书供述自己和吕某某贪污征地款的事实，可以说是检举、揭发了同案犯的贪污犯罪行为。所以上诉人的自书行为应当认定为自首。但是，一审法院却没有认定是自首。在此请求二审法院子以充分考虑。
综上所述，辩护人认为一审判决在认定部分事实、认定犯罪数额、量刑及适用法律方面有误，对上诉人的量刑过重，请二审法院能在查明事实的基础上给上诉人减轻处罚。以上辩护意见供合议庭考虑。 
此 致
辩护人：黄华勋律师
年 月 日