遏制酷刑：摒弃重刑思想是治本之策

　　酷刑的界定可参考国际公约

　　最先给“酷刑”下定义的法律文件是1975年12月9日联合国大会通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》。在此基础上，1984年12月10日，联合国大会通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。该公约明确规定，酷刑是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所做或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意、默许下造成的。其中，纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。

　　有学者认为，虽然该公约对“酷刑”的界定存在一些模糊不清或有待确定的因素，但它为世界各国惩治酷刑确立了一个普遍的标准，因此应当遵从该公约的有关规定来界定酷刑和酷刑罪的概念。也有学者提出，该公约是一种妥协的产物，宜作为参照，同时应结合我国的实际情况来确定酷刑和酷刑罪的内涵。

　　是否酷刑罪要看痛苦的程度

　　酷刑的后果是疼痛或痛苦的“剧烈”性，这是构成酷刑罪的必备要件。剧烈程度是确定一个行为是酷刑行为还是其他残忍、不人道或有辱人格的行为的标准。但是，达到什么程度方为“剧烈”呢？由于对受害者肉体或精神上的疼痛或痛苦是否“剧烈”进行判断时主观性很强，容易产生分歧。

　　有的学者认为，疼痛或痛苦的“剧烈”程度应当有操作性较强的细则予以解决，否则会给司法实践中认定酷刑罪带来困难。有的学者提出，发达国家有较高的生活水平，但发展中国家可考虑制定与发达国家不同的最低标准。

　　但英国专家认为，酷刑问题应从人权角度进行思考。对任何人均不应使用非人道的行为，不管是酷刑还是其他侮辱行为，均违反了人权。有些非人道行为不属于公约中酷刑的范围，但是也属于犯罪，因此，问题的关键应当是如何从国内法上对非人道的行为作出界定，而不是关注于何种情形为“剧烈的疼痛或痛苦”。

　　重刑刑事政策对反酷刑的影响

　　重刑思想的基本出发点是要通过重刑的威吓作用使民众不敢以身试法，以达到“以刑去刑”的目的。有的学者提出，中国刑事政策长期强调“打击敌人、保护人民”，并且把惩罚犯罪看做是运用刑法打击敌人的表现，以为只要有效地惩罚了犯罪，就实现了保护人民的目的，因此重刑主义在立法思想上长期占有重要地位。

　　也有学者提出，由于重刑思想在中国根深蒂固，司法人员同样也受到这种思维习惯的影响，从而容易产生实施酷刑的行为。但有学者认为，民间固有重刑主义的氛围，但其并非是影响司法人员的主要因素，司法人员更容易受到国家刑事政策的影响。

　　有的学者分析指出，由于受重刑刑事政策的影响，刑事立法在反酷刑方面存在某些不足：

　　1.对酷刑罪规定的犯罪构成要件过于严格。刑法第二百四十八条规定，监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人，情节严重的行为才构成犯罪。因此虐待被监管人的行为，只有“情节严重”的才能构成犯罪，而绝大多数体罚虐待被监管人的行为，则被刑法排除在应当追究刑事责任的范围之外。

　　2.刑法中规定的酷刑犯罪有漏洞。刑法第二百四十七条刑讯逼供罪主要指“对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供”的行为，所以刑讯逼供罪不包括对犯罪嫌疑人、被告人以外的人刑讯逼供的行为。

　　3.对酷刑犯罪规定的刑罚相对较轻。比较刑讯逼供罪与伪证罪，刑讯逼供罪不仅妨害了司法活动的正常进行，而且采用的手段本身就是对犯罪嫌疑人、被告人人身权利的严重侵犯，因此其社会危害性要比伪证罪重得多。而刑法对伪证罪所规定的法定最高刑是七年有期徒刑，而刑讯逼供罪的法定最高刑只有三年有期徒刑。显然刑法对刑讯逼供罪规定的法定刑过轻，这在一定程度上不利于遏制刑讯逼供的发生。

　　如何认定刑讯逼供致人伤残、死亡

　　刑讯逼供现象是中国当前酷刑现象的核心与焦点所在。因刑讯逼供造成的冤假错案、致犯罪嫌疑人伤、残甚至伤亡的事件屡禁不止。刑法第二百四十七条规定，司法人员刑讯逼供，致人伤残、死亡的，依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。对该规定，应如何理解，学者们提出了不同的观点：

　　第一种观点认为，刑讯逼供致人伤残或者死亡，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪，不是没有条件的，即必须符合故意杀人罪、故意伤害罪的基本构成条件。如果是出于过失致人伤残、死亡，应以刑讯逼供罪的结果加重犯处理为宜。

　　第二种观点认为，上述规定如果属于注意规定，则只有当行为人实施刑讯逼供行为时具有伤害故意并造成伤残结果，才能认定为故意伤害罪；但是上述规定应理解为特别规定，即只要刑讯逼供造成他人伤残的结果，就应认定故意伤害罪，而无论行为人对他人伤残的结果出于故意还是过失。

　　第三种观点则在比较了转化犯与结果加重犯区别的基础上，认为上述情形属于转化犯。但该观点认为刑法将刑讯逼供罪规定为转化犯并不合理，并建议将其规定为结果加重犯或情节加重犯更为妥当。

　　在研讨中，多数学者认为第一种观点是比较妥当的，进而对刑讯逼供中发生的种种情形进行了分析，如行为人对犯罪嫌疑人、被告人身体受到伤害具有希望或放任心理，但出乎意料因伤重而导致当场死亡或经抢救无效死亡的，应定故意伤害（致人死亡）罪，而不应定故意杀人罪；被害人自杀身亡的，行为人对此一般都是过失或者意外，应认定为刑讯逼供罪；行为人对犯罪嫌疑人、被告人的伤残、死亡具有过失心理的，属于刑讯逼供罪结果加重的情形，但由于刑法没有规定刑讯逼供罪的结果加重犯，对此可以按照想象竞合犯的处理原则进行处断；行为人对刑讯逼供致人死亡具有故意心理的案件中，也并非一律对行为人只定故意杀人罪一罪，也存在对行为人以刑讯逼供罪和故意杀人罪实行数罪并罚的可能等等。

　　反酷刑要综合治理

　　由国家司法机关依法查处酷刑，这是禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的行为的最重要的措施，对于遏制酷刑的发生具有明显效果。

　　与会学者普遍认为，酷刑主要发生于证据取得、刑罚执行过程中。从根本上遏制酷刑，首先要转变观念，克服重刑主义的思想，确立人权保护、罪刑法定和无罪推定的执法理念。其次是进一步完善反酷刑立法，合理界定虐待被监管人罪和刑讯逼供罪的构成要件。同时通过修改刑事诉讼法，明确规定酷刑获取的证据应予以排除，而对非人道方式获取的证据，由于其可靠性差，审判机关应谨慎使用。在具体程序保障措施方面，应逐步实现讯问犯罪嫌疑人、被告人时录音、录像，律师在场，赋予沉默权等。

　　刘金林 徐建波