私力救济的性质（下）

　　二、作为社会控制机制的私力救济

　　作为社会控制机制的私力救济，意指从社会控制的角度来观察私力救济。实际上，私力救济是一种私人以威慑和制约为核心，高度分散、私人执法的社会控制机制，在社会控制体系中发挥着独特作用。

　　（一） 社会控制：概念与类型

　　所谓社会控制，是指社会利用各种手段对社会成员实施约束使其遵守社会规范，建立和维持社会秩序的过程。“社会控制”（social control） 的概念最早于1894 年引入社会学[38].美国社会学家爱德华。罗斯1896 年在《美国社会学杂志》上发表了一篇题为“社会控制”的论文，1901 年推出有关社会控制的社会学论著[39].早期的社会学文献往往在极为宽泛的意义上使用这一概念，意指社会规制其自身以达到符合适度行为的价值和原则的能力。如罗斯就认为，社会控制指社会对人动物本性的控制。人天性中存在一种包括同情心、互助性和正义感的“自然秩序”，导致人们相互帮助、互相约束，自行调节个人行为，避免社会混乱。但在陌生人社会中，这种“自然秩序”难以约束行为，故须以法律、信仰、宗教、舆论、社会暗示、个人理想、礼仪、艺术、社会评价等社会控制机制来维持秩序。而狭义的社会控制，通常指施加于个人的、以使个人行为符合规范的强制过程。在越轨社会学中，社会控制则被界定为“对越轨的消除和遏制的行动或回应”[40].

　　社会控制的类型可以从多方面分析。根据规范的来源和性质，社会控制可分为正式社会控制和非正式社会控制。根据控制主体间的关系，社会控制可分为向上、向下和平等主体之间的社会控制。根据控制主体及其控制力的性质，结合本文研讨的私力救济主题，社会控制可分为： （1） 公力对私力的控制。即国家对私力救济的控制，主要通过设定私力救济的要件、程序、责任等来实现，可分为积极控制（规定许可私力救济的条件） 和消极控制（规定禁止实施私力救济的情形） ，强制性控制（利用法律、政策等强制手段） 和非强制性控制（利用社会舆论、风俗习惯、道德、宗教、信念等非强制手段） ，正式控制和非正式控制。随着公权力日益强大，法律介入越来越多的私人领域，许多情形下的私力救济为法律所禁止，有的则纳入了法律的框架，成为法定的私力救济。（2） 私力对私力的控制。拖欠债务是一种私人行动，自行或聘请收债人追债构成对欠债不还行为的制约，而债务人反抗又制约着收债人的私力救济行动。在公权力较弱的社会中，秩序维持主要靠私人的相互制约；而即便在公权力强化的社会，国家也没有必要或可能包揽一切，在许多事项上社会通过私人自治实现相互制约是一种更高明的治理术。（3） 私力对公力的控制。对公权力除以公力本身控制外，还可用私力来制约，私人对自身合法权益的保护构成公权滥用的有效约束。

　　布莱克将社会控制的主要样式（类型） 分为四种： 刑罚、赔偿、治疗、和解。“刑罚性控制禁止某种行为， 并以惩罚保证禁令的实现。？？赔偿性控制则是由受害方提起诉讼， 他指控某人未履行义务， 是他的债务人， 并要求对方偿付。？？治疗性控制和和解性控制是补救型控制，是社会的补救和维持的方法？ .”[41]四种不同的社会控制样式的特征见表1 .在上述分析框架的基础上，霍维兹在《社会控制的逻辑》一书中也提出了一个分析模型（表2） .

　　按照社会控制的不同实施主体（控制者） ，社会控制可分为第一方控制、第二方控制和第三方控制（表3） .与之相应，实施社会控制的主体分别为行动者本人、对方当事人、社会力量、非政府组织和国家（包括政府和法院） .埃里克森把不同的控制者实施的制裁分为：自我制裁、个人自助、替代自助、（非政府） 组织执法、国家执法。第一种情况为第一方控制，第二种情形为第二方控制，第三、四、五种情况属于第三方控制。在埃里克森的基础上，结合纠纷解决机制的类型，以及私人执法与公共执法的划分，我概括了表3.

　　表3 　社会控制体系的构成要素[42]

　　（二） 作为社会控制机制的私力救济

　　1. 控制者

　　私力救济是一方当事人对另一方的控制。不过，作为私力救济控制者的私人并不必定为自然人，私力救济也往往涉及团体和组织的参与，比如，组织罢工的工会，进攻伊拉克的美国，攻击美国的恐怖组织。私力救济虽然多为个人之间的“单打独斗”，但也可能涉及的人数众多，例如，古代的血族复仇、血亲复仇，现代中国乡村的宗族械斗，城市街区黑手党的枪战。国家之间的自助，例如反报、报复、封锁、干涉直至战争，以国家为主体，此时国家的角色类似于私人。私力救济给人的印象通常是一方对他方的攻击，而我把它理解为一种互动行为，具有双向性，当然这种互动存在先后、主次、攻防的分别。因此，私力救济的主体虽然一般指首先实施私力救济的行为者，但许多情形下也可延伸至相对人。与此相应，私力救济的被控制者与控制者的情形基本类似。

　　2. 控制手段

　　私力救济的控制手段可分为两类：一类针对人身，如搜查、拘禁、侵入住宅、恐吓和胁迫行为；一类针对财产，如留置、窃取、骗取、劫取、抢夺和毁损行为。人身权是公民的基本权利，一般不允许对人身实行私力救济，尤其是禁止私刑，但情节显著轻微的除外。私力救济既可能针对他人，还有可能针对自己，自损型私力救济[43]就是这样。例如，自杀可能被归罪于某人，仿佛被归罪者就是谋杀者，自杀者因此维护了自身的利益[44].马林诺夫斯基曾细致描述了一个自杀的案例[45].在现代社会中，声称自杀也构成一种有效的社会控制手段，比如民工爬塔吊讨薪[46].从控制手段的行为样式来看，私力救济既包括事前性、防卫性、被动性的私力救济，也包括事后性、攻击性、主动性的私力救济，前者属广义私力救济的范畴，后者为狭义的私力救济。事前的私力救济包括预防性自卫行为，例如葡萄牙最高法院1970年11 月18 日的判决认定，给玉米种子下毒以保护播种地免受鸡啄食而致后者死亡的行为构成合法自助。

　　3. 控制规则

　　私力救济所赖以实施的主要规则是实力对比或者合意。当然，这并不意味着私力救济无需遵循任何规范。私力救济在形式上具有非规范性，但就实质而言，它在不同程度上需遵循各种规范，不仅包括非正式规范，包括法律规范在内的正式规范。与之相应，私力救济多属于非正式社会控制，法律禁止、法律未规定亦未禁止的情形便属此类，但正当防卫、自助行为等法律允许的少数私力救济形式则属于正式社会控制。

　　私力救济通常被看作一种法律外的行为，但它绝非纯粹、孤立的私人行动，与法律毫无关联。私力救济是当事人不通过法律程序而依靠私人的力量解决纠纷，但在寻求私力救济时，人们可能会诉诸各种规范，包括道德规范和法律规则，会有意无意地借助法律的力量。乔纳森。海、安德鲁。施莱佛提出，甚至黑社会也会选择执行国家制定的法律，因为国家法传播广泛，且长期执行一种公认的规则有助于增加知名度，确立其声誉，因此黑社会愿意选择执行国家制定的法律[47].可以说，私力救济和私人执法有运用国家法的激励。法律为个人行为提供了一个共同的标准，在许多场合下，当事人是基于法律的背景知识而实行私力救济的。我所调查的民间收债人陈鸿强，在收债时除凭借实力和虚张声势之外，还会运用各种正统性资源，比如，通过诉诸有关欠债还钱的法律规定（尽管不知哪部法律、哪条哪款如此规定，但肯定有这样的条款） 而强化自身的力量，最终实现权利救济之目的。可见，法律不只是抑制私力救济，也被作为一种知识运用于私力救济之中。法律规则影响着人们的行动，私力救济总是在法律阴影之下的救济[48].

　　4. 执法性质

　　从经济学的视角来看，执法权究竟属于国家抑或社会并不重要，关键在于何种执法模式符合最大化原则。因此，法律执行可分为公共执法和私人执法。公共执法指通过公共代理人（如警察、检察官、税务检查员） 发现和制裁违法者。除公共执法外，私人在法律执行方面也发挥重要作用，如为公共机关提供信息，提起诉讼尤其是侵权诉讼，公司和其他私人组织实施内部规章，公共机关委托私人执法等。私力救济是一种以威慑和制约为核心的私人执法，具有威慑、制裁、导向等社会功能。而且，这种私人执法往往效率较高。调查和分析表明，私力救济的威慑会激励相互间的合作行为，导致债务人更多地选择合作，从而导向自发的和平、规范与秩序[49].因此，私力救济者可视为私人执法者。

　　例如，民间收债人就是一位典型的私人执法者。基于违约或侵权行为，受害者不诉请法院解决，而是自愿提供报酬雇佣私人执法者，请求民间收债人强制执行。在私人执法的过程中，收债人扮演了裁判者和强制执行者的双重角色。

　　5. 非中心化

　　与控制者等方面的特征相关，私力救济是一种非中心化、高度分散、私人自行实施的社会控制模式。在许多场合，直接卷入纠纷的人们自己寻求解决问题的办法，除此之外别无他人。而在另一些场合，虽然一方或双方当事人都可以向一个由家人、朋友或甚至是情境性的熟人、旁观者组成的网络寻求帮助[50]，但这与具备指挥中心、命令链和法院的正式法律组织仍然区别甚大[51].而公力救济是一种法律和国家中心的社会控制模式，甚至在刑事案件中，直接由国家这样的中心化组织进行调查和提出控告。

　　6. 作用

　　私力救济在社会控制体系中发挥着独特作用。这一点可以通过上述社会控制及其类型分析而明确私力救济的定位，也可以通过法律与其他社会控制的关系加以说明。法律并非社会控制的唯一手段，甚至不一定是主要手段。纠纷解决和权利保障不仅可利用公力救济等正式制度，也可利用非正式的社会控制机制，如声誉、忠告、议论、嘲弄、斗殴、弥补（如道歉、送礼物） 、调解等。布莱克提出，法律变化与其他社会控制成反比：其他社会控制较弱处，法律相对强大；反之，法律相对弱小[52].同样，公力救济相对较弱之处，私力救济便盛行。法律会随着不同社会、同一社会的不同社区、不同场合而变化[53]，甚至同一天不同时刻的法律也不同[54].私人之间的社会控制甚至会禁止法律本身[55]，正如私力救济的运用往往会抑制对公力救济的需求。私力救济对公力救济的替代可能会导致无需法律的秩序。法律是一种历史现象，而无需（正式） 法律/ 政府的状态几乎见于所有社会。霍布斯式的理论认为秩序的构建是利维坦的工作，这显然夸大了政府和法律的作用。无数证据表明，法律并非维持社会秩序之核心，无需法律的社会不仅普遍存在且运行良好[56].（来源：《河北法学》）

　　注释：

　　[38] A. W. Small & G. E. Vicent ， A n Int roduction to the Theory of Society ， （New York ，1894） ，p. 328 ，参见A.B. Hillingshead ，“The Concept of Social Control ，”A merican Sociology Review vol. 6 no. 2 （1941） ，pp. 217 - 224. 此外，如下文献详尽回顾了社会控制概念的演化：MorrosJanowitz ，“Sociological Theory and Social Control ，”A merican Journal of Sociology ，vol. 81 （1975） ，pp. 82 - 108.

　　[39]  [美]爱德华·罗斯。 秦志勇，毛永政译。 社会控制[M] . 北京：华夏出版社，1989.

　　[40]  [美]唐纳德·布莱克。 唐越，苏力译。 法律的运作行为[M] . 北京：中国政法大学出版社，2004. 2 ，5 ，6 ，149 、151 - 152.

　　[41]  [美]唐纳德·布莱克。 唐越，苏力译。 法律的运作行为[M] . 北京：中国政法大学出版社，2004. 2 ，5 ，6 ，149 、151 - 152.

　　[42]本表部分地参考，Robert C. Ellickson ， Order without L aw ： How Neighbors Settle Disputes ， （Cambridge ，Mass ： Harvard University Press ，1991） ，p. 131. 当然，任何抽象的类型化都可能会在不同程度上导向片面和误解，如国家之外的社会控制也可能遵循法律的规则。

　　[43]参见Jonathan R. Hay & Andrei Shleifer， “Private Enforcement of Public Laws ： A Theory of Legal Reform，”American Economic Review ，vol. 88 no. 2（1998） ，pp. 398 - 403. 当然，他们针对俄罗斯黑社会盛行的状况，提出公共法律可交由黑社会执法的方案存在不少问题，比如，黑社会之间的竞争会导致资源浪费和暴力充斥，但却提出了一个有意义的命题，即法律可成为非正式机制所执行的规则。

　　[44]  [美]唐纳德·布莱克。 唐越，苏力译。 法律的运作行为[M] . 北京：中国政法大学出版社，2004. 2 ，5 ，6 ，149 、151 - 152.

　　[45]  [英]马林诺夫斯基。 原江译。 原始社会的犯罪与习俗[M] . 昆明：云南人民出版社，2002.

　　[46]徐昕。 为权利而自杀——转型中国农民工的以死抗争[J ] . 二十一世纪（香港） ，2006 ， （4） .

　　[47]自损行为有一定的危害性，法律不提倡，但除危害社会公益或他人利益（如战时自伤、以自损诈骗保险金、在公共场合爆炸、纵火等） 外，法律通常也不予干涉，因为制裁对这种行为不起作用。如见王政勋：《正当行为论》，北京：法律出版社，2000 年版，第413 - 435 页。

　　[48]徐昕。 论私力救济[M] . 北京：中国政法大学出版社，2005. 61 - 63 ，298 - 303 ，64 - 67.

　　[49]同徐昕：《论私力救济》，第四章。

　　[50]这些人虽更可能依附于一方当事人，但在纠纷过程中也往往会扮演了一种规范性的中间人角色。

　　[51] Donald Black & M. P. Baumgartner ，“On self2help in modern society ，”in Donald Black ed. ， The Manners and Customs of the Police ， （NewYork ：Academic Press ，1980） ，pp. 193 - 208. 在其他条件不变的情况下，组织结构中心化程度最高的地方，其社会控制就最具刑罚性和严厉性，而组织结构中心化程度最低的地方，其社会控制就最不具备刑罚性和严厉性。参见（美国） 布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，北京：中国政法大学出版社，2004 年版，第100 - 108 、115 - 116 、118 - 121 页。

　　[52]这解释了为什么成人法一般要比青少年法更严厉，因为对青少年的社会控制更多。（美国） 布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，北京：中国政法大学出版社，2004 年版，第8 页。在墨西哥农村，家庭控制更多的社区，婚姻纠纷很少上法庭；几乎所有社会的家庭控制都多于其他关系，故一般家庭纠纷较少诉诸法律。同上书，第125 - 126 页。又如，私人场合的社会控制多于公共场合，法律少于公共场合。有自己保卫系统的组织以及朋友之间，法律也较少。同上书，第129 页。

　　[53]参见布莱克：《法律的动作行为》，第125 - 128 页。“在任何人们密切关注他人的行为并随时批评和惩罚不轨者的场合中，法律都不太重要。”如在威尔士农村，亲属和邻居们不断互相评价，成群年轻人以用稻草堵烟囱、朝窗户里扔死鸟、朝身上掷牛粪或其他恶作剧来骚扰违犯者。在拉拉加的居民中，社会控制几乎等于法律。

　　[54]比如，当人们入睡时，大多数社会控制松懈，法律则增加。同布莱克：《法律的动作行为》，第129 页。

　　[55]参见布莱克：《法律的动作行为》，第124 页。如南非的佩迪人认为到白人法院打官司是“最大的背叛”，乌干达殖民地布尼奥罗人认为任何诉讼都“不友好”，现代美国商人们认为：“一个人不能急忙找律师？ .因为他必须举止体面。”报警甚至与警察合作都可能是不轨行为。

　　[56]徐昕。 论私力救济[M] . 北京：中国政法大学出版社，2005. 61 - 63 ，298 - 303 ，64 - 67.

　　西南政法大学·徐昕