案例指导制度的反思与探索

　　从“案例”与“判例”命题的提出和随后的理论争鸣到案例指导制度走向中国司法改革实践，从最初各地法院积极探索、各种案例制度“百花齐放”到《人民法院第二个五年改革纲要》（下文简称“二五改革纲要”）关于“建立和完善案例指导制度”的统一定位，甚至从2005年二五改革纲要发布直到今天，“中国式”案例制度在十数载内历经激情论证和轰轰烈烈的改革探索，现在似乎到了一个“收获”的时节。[1]然而，与改革之初的兴奋及美好憧憬相比，案例指导制度的“果实”却差强人意。首先，由于四级法院均实行案例指导制度，发布典型案例，且各地法院具体做法不一，造成了典型案例的格局混乱，降低了典型案例的权威。[2]其次，典型案例征集、编制、发布程序不规范，编制周期长，且存在数量不多、质量不高的现象。而且，由于不同主体所发布的案例编排体例不统一，查询使用极不方便，从而导致案例的指导性不强、实用性差。[3]再次，指导性案例定位不明确，对于是否参照、如何参照、能否在裁判文书中援引、当引不引有何后果等问题，实践中没有统一的标准，是否参照具有很大的随意性，从而导致指导性案例缺乏约束力。这些现实问题均表明当前案例指导制度的施行效果并不理想，以至于有调研报告得出结论称目前“典型案例并没有能够真正发挥作用，法律界并没有形成主动、自觉地运用典型案例的习惯和氛围”，[4]人们所期盼的“统一法律适用标准、指导下级法院审判”的预期价值依然没有很好地实现。

　　笔者认为，面对改革之初的期待与实践结果的巨大反差，无论理论界还是实务界均应该认真进行反思，及时总结改革的经验教训，找到问题根源所在，从而为今后改革思路的调整做好铺垫。基于此设想，笔者研读了近年来的相关文献，发现就为什么需要案例指导制度、需要什么样的案例指导制度以及怎样建立案例指导制度等一系列问题，一些流行观点和思路值得商榷。本文将分别围绕这些问题进行反思，对相关理论认识展开分析评价，在此基础上探索新的思路，本文最后，将结合现状指出推进案例指导制度建设必须解决好的配套制度问题。

　　一、案例指导制度的出发点和必要性

　　（一）反思：历史与西方的质疑

　　在讨论案例指导制度的出发点、必要性和可行性时，不少研究者谈到西方的判例制度或是中国古代的判例制度，[5]并借此论证案例指导制度的合理性和正当性。[6]这种开放和勇于借鉴先进成果的态度值得赞成，但是有些论者疏于独立思考和具体分析，脱离中国实际，盲目顺应某种“历史趋势”或追求与“西方潮流”的接轨，这种思路则未必可取。

　　1、“历史延续论”

　　本文所称“历史延续论”指的是这样一种观念：中国历史上存在各种形式的判例或案例制度，因此今天应发展案例指导制度，从而与“我国的历史传统相吻合”。[7]该论断隐含的逻辑是，历史上的优良传统应得到延续并发扬光大。这种观点本身没有问题，但套用到案例制度上却有待进一步分析。中国古代司法实践中确实存在案例思维，甚至存在一些类似于西方国家的判例制度，但是这些制度仅仅属于那个特定的时代，是不是历史的“精华”有待论证。即便古代判例制度具有某种优越性，其对于今天之司法制度建设是否具有、在多大程度上具有借鉴意义仍值得分析。笔者认为，百年来中国社会发生了巨变，从社会背景看，古代中国社会是以君主专制、农业经济文明和乡土社会结构为基本特征的封建社会，而今日之中国是党领导下的社会主义社会，依法治国、市场经济与工业文明是这个社会的显著特征。从法律制度看，无论是立法体制还是部门法律制度，无论是司法体制还是司法理念，当代中国之“法”与法制史意义上的“中国法”已格格不入。由于法律制度及其所存在的整个经济社会制度的巨大背景差异，古代判例制度与今天所倡导的案例指导制度失去了比较和沟通的基础。例如，历史上的“例”多由皇帝颁布，从性质和效力看，例本身就是法律，是皇帝行使最高立法权的一种方式。[8]故衙门“从例断案”是一个依法审判的过程。而今天所讲的指导性案例，即便由最高人民法院统一发布，其效力充其量与司法解释相仿，参照案例做出裁判属于司法技术的范畴。前者是一种“更灵活、更适应阶级斗争的形势发展以保护封建国家利益的法律形式”，[9]后者体现的是司法经验主义的智慧，二者不可同日而语。[10]再者，中国古代判例法有其产生的特定诱因和基础，如封建社会的皇权至上、法制不健全、统治者为保持法律神秘性所需等因素，这些外部条件在当前已经不复存在。[11]可见，不作整体分析，只看到“例”这同一用语，而忽视词语的背景差异，从而认为二者具有一致性和延续性，这种简单的类比不仅在逻辑上讲不通，而且也不能给改革实践带来任何正确的指引。

　　2、“西方趋势论”

　　本文所称“西方趋势论”意指：普通法系的判例制度具有天然的优越性，即便德国、法国等传统的大陆法系国家，也在逐渐借鉴吸收判例法的优点，两大法系渐趋融合，这是历史发展趋势。由于中国具有显著的大陆法系特点，因此我国应效仿西方两大法系建立案例指导制度（甚至有人主张判例法），以“符合世界的发展潮流”。[12]

　　遗憾的是，这种推理忽略了一个事实，即不管是英美法系的判例法，还是逐渐融入到大陆法系的判例制度，均非孤立存在于一国司法制度之中，而是有其历史文化原因，其存在和发挥作用依赖于一系列的配套司法制度。姑且不论英美国家实行判例制度的特定条件，[13]但从大陆法系来看，其之所以能够借鉴和吸收判例制度是有着特定原因的，如德国的判例制度是“事实上的判例制度”，其形成并没有借助任何具体的法律规定，而其之所以能够良好运行，在于法官对自身信誉的高度重视、审级制度的内在约束以及法院判决的高度权威，这些现实原因是我国司法所不完全具备的。[14]离开这些外部条件，制度移植必然不能成功。这一论断已经得到证明，改革开放以来，我国通过大量的法律移植很快建立起了基本与市场经济相适应的法律体系，有力促进了经济和社会发展，然而在有些领域，由于没有考虑到西方法律制度的外部生长环境，照搬西方国家的规则体系，使得一些在其本土运行良好的制度来到中国后水土不服，出现了淮南为橘、淮北为枳的现象。[15]可见，无论是普通法系的判例制度，还是大陆法系所逐渐发展起来的案例制度，都存在一个能否“中国化”以及如何“中国化”的问题。

　　（二）探索：面向中国问题

　　以上分析并非否定西方和中国历史判例制度的优点及其对于建立案例指导制度的借鉴意义。恰恰相反的是，笔者认为在建立案例指导制度的过程中，应该更加注重从这些历史和西方经验中汲取营养。但借鉴并不等于简单的类比和模仿，而是有分析的、批判地继承。以上讨论意在批评“历史延续论”和“西方趋势论”者在建立案例指导制度问题上的一种盲目和不假思索的模仿主义。具体而言，他们仅停留于作中国建立案例指导制度符合世界潮流或符合传统习惯的原则性判断，而没有深入分析西方潮流的形成原因，没有考察历史上的判例制度的实际运行状态。对于建立案例指导制度的目的、必要性、可行性，对案例指导制度运行机理、运行成本、配套制度等问题缺乏结合中国司法实际的分析和论证。长期以来，这些基本问题被一些关于西方或历史的宏大叙事给遮蔽了。我们在很大程度上仍然缺乏独立思考，缺乏一种面向中国司法实际的问题意识。笔者赞同谢晖教授所讲的，“是否引入判例法，关键在于我国法制建设对其有无要求，以及他对我国的制度创新有无实际作用，而不在于某种意识形态的教条”。[16]任何西方的和中国传统制度的有益经验，尽管可以在某种程度上成为案例指导制度的比照和借鉴的样本，但不构成其规定理由和固定模式。案例指导制度应强调中国特色和制度创新，突出这一制度对司法现实的回应能力。因此其出发点和落脚点应是中国司法的现实需要。关于案例指导制度的必要性、可行性、价值、制度形成模式、配套制度改革等系列问题的思考应围绕中国司法实际出发。

　　所谓“中国问题”应包括宏观和微观两个层面，宏观问题是指司法领域存在的基本问题，这些问题并非某个具体司法制度所能解决的。而微观层面的问题才是具体司法制度改革的原初动力和现实根据。从微观审判活动看，当前基层法院和法官审判任务重、压力大，各种审判难题层出不穷。概括而言，一是有些新类型案件、疑难案件处理难度大，法律效果和社会效果难以兼顾，裁判尺度不能与上级法院“步调一致”，从而导致案件被发回重审或改判；二是由于司法权威的缺失，司法裁判得不到当事人的尊重，不少当事人缠诉、缠访，造成许多负面效应。面对以上困扰，现有的应对之策要么是主张法官自由裁量权，法官根据自己对法律的理解进行裁判，要么是通过向院庭长请示、向上级法院请示沟通等带有强烈行政色彩的办法来解决。第一种方式容易导致因为主审法官不同而出现“同案不同判”的情形。第二种方式则不可避免地带有人为化、非制度化的特点，在一定程度上与“独立审判”、“司法职业化”等理念不符。[17]可见，基层法官越来越需要一种更为制度化的、专业化的智力支持，从而使其更准确地适用法律，提高裁判质量，重塑司法权威。笔者认为，司法的现实困境以及对新的审判指导方式的强烈需要才是案例指导制度的出发点。在明确出发点的基础上，进而要讨论的是案例指导制度是否能够满足以及能够在多大程度上满足司法需要的问题，即案例指导制度的价值问题。

　　二、案例指导制度的价值问题

　　（一）反思：高估的价值

　　很长一段时间以来，法律界对案例指导制度充满了神往。认为建立案例指导制度，法官参照指导性案例进行司法裁判，有利于统一裁判尺度，实现相同案件相同处理，促进司法公正，提高司法效率，甚至还有人认为案例指导制度有利于约束法官自由裁量权，预防司法腐败。[18]然而笔者认为这些价值期待部分脱离了中国实际而过于理想化。

　　1、实现“同案同判”、促进司法统一？

　　“同案同判”本质上是司法确定性问题，司法确定性是法哲学的核心范畴之一。法的确定性之争与法律一样古老且没有定论，各国法治实践表明，以同案不同判为表征的司法不确定性不仅是大陆法系也是普通法系共同面临的难题。例如，美国现实主义法学代表弗兰克的实证研究指出，在强调遵循先例的美国，法官对事实相同案件的判决结果往往大相径庭，绝对意义的同案同判无疑是一个法律的“神话”。[19]追求严格意义的同案同判是不切实际的，而希望通过建立案例指导制度实现同案同判更是一个伪命题。针对我国现状而言，追求绝对意义的同案同判具有不可能性。首先，“法”不同。我国采取一元多层立法体制，尽管法制是统一的，但法律体系内包含多个效力等级的规范，地方性法规、地方政府的行政规章大量存在。[20]这些规范虽然是我国法律体系的有机组成部分，但受立法技术和各地经济发展水平等主客观因素影响，地方性立法与来自中央立法机关的原始法律文本会产生距离，从而出现了低效力法律规范之间地区差异明显的现象。在很多时候这些低效力的规范对案件审理具有举足轻重的作用。因此，同一案件事实可能因为发生于不同的地区由不同法院来审理，从而适用不同的法律规则。其次，“案”不同。所谓案不同，并非指实践中没有事实相同或相似的案例，而是指同一法律事实可能因为其发生环境不同而具有不同法律意义，因而产生不同法律评价的现象。由于我国地域辽阔，民族风俗、生活习惯、价值观念丰富多样，而且由于经济和社会发展严重不平衡，东西部之间、城乡之间在生产生活方式、经济交易方式上存在巨大差异。如民事纠纷中当事人过错的大小、刑事案件中被告人的主观恶性、行为的社会危害性大小，会因为行为发生在东部沿海发达城市还是发生在中西部边远农村而不同。结合“法律规则”差异与“案件事实”不同两个方面看，在全国甚至在一省所辖范围之内实现同案同判有时是非常困难的。

　　可能有人会提出反对意见，认为同案同判的真正含义是对应当做出相同决断的案件（充分考虑到案件所应具体适用的法律规范和案件事实的具体法律评价这两个重要因素后认为案件确实相同）做出相同判决，在这个意义上同案同判是可欲的。问题的关键也正在于此，即是否准确适用法律作出恰如其分的裁判，一个前提是法官对案件事实进行全面解读，以确定事实的“法律意义”；另一个前提是对拟适用的法律规范之精神做出精确的把握，进而找到规制事实的法律规则。如果具备这种能力并做到这一点，法官通过法律发现、法律解释、漏洞填补等司法裁判技术，仍然可以实现令社会所接受的同案同判。相反，如果法官在这些方面能力不足，那么即便给予相关的指导性案例，他也无法确定手头案件与指导性案例之间究竟是否具有案件事实或法律适用上的类似性，进而无法确定是应该参照前例还是排除前例。可见，在未能提高法官法律适用能力的情况下，参照案例判决可能会避免法官机械适用法律或司法解释，但却会陷入一种新的误区——机械适用指导性案例，对貌似相同而实质不同进而应当做出不同处理的案件，由于把握和理解不准确而生硬参照案例，导致“不同案同判”，这同样与统一司法背道而驰。

　　2、提高司法效率？

　　有研究者称案例的所具有的可参照性将使法官在处理类似案件时节省时间和精力，从而提高司法效率。[21]笔者认为，首先，司法效率并非单纯的法官审判和结案速度，而应该是法院或某个特定的法院系统整体的工作效率，在评价案例指导制度效率时，除考虑案例于一线法官审判带来的效率外，还要考虑编制案例、维护案例等工作于法院其他工作人员所增加的时间成本。如案例的“生产成本”，案例的编写、征集、确认和公布等程序需要大量的人力，花费大量的“工时”。[22]再如案例的“维护成本”，随着指导性案例数量的不断增加，案例的编纂、清理工作压力会不断增大，这些工作需要专人来做。这些时间成本尽管难以精确量化，但如果整体考虑，可以得到一个结论，即案例能否提高司法效率至少仍是一个未知数。其次，即便对于一线法官而言，参照案例未必能够提高工作效率。法官办案过程中是否参照案例以及参照哪一个案例并非一个易为的判断。查询案例需要花费时间，而对查找到的案例进行研读，与手头案件进行比对以确定其参照性，从中汲取裁判规则、把握裁判要旨则需要大量的时间。而且在案例越来越多的情况下，针对同一个手头案件可能存在多个相关的指导性案例，那么在多个案例之间进行比较和取舍则要花费更大的精力，做这些工作并不比翻阅法学理论著作和司法解释更省时。以上分析并非仅停留于纸面，调查发现之所以没有形成参照案例的习惯，在很大程度上是因为法官认为“用案例更麻烦”。[23]

　　3、约束法官自由裁量权，促进司法公正？

　　关于案例指导制度能够约束法官自由裁量权，促进司法公正的论断同样站不住脚。[24]首先，案例指导制度并非严格意义上的遵循先例原则，法官依然具有根据事实和法律进行裁判的权力。既然指导性案例不具有强制参照力，那么案例对法官的自由裁量权就无从谈起。其次，对于某一案件是否与指导性案例相类似以至于应该参照适用并没有一个客观的标准，参照案例这一选择本身就具有很大的“自由裁量权”，法官可以找到理由规避某一案例，也可以去寻找一些理由去“参照”一些本不该参照的案例。卢埃林曾讲到，先例原则“是两项原则，这两项原则虽然相互矛盾，却同时适用于同一先例。其中一项原则是剔除造成麻烦的先例，另一项原则是利用有益的先例。这两项原则同时并存。”[25]事实上，这些使用、规避判例的技巧早已被普通法系法官所发明且熟练运用。可见，自由裁量权并不会因为实行案例指导制度而被限制，恰恰相反的是，在奉行遵循先例的判例法国家，法官的自由裁量权要更大一些。[26]当前，如果不能通过案例指导制度有效地控制法官自由裁量权，那么预防司法腐败、促进司法公正也就谈不上。恰恰要警惕的是，如果不能对法官参照案例的过程进行有效的监督，那么案例指导制度的施行不仅不能约束法官自由裁量权，反而有可能放纵法官的自由裁量权。

　　（二）探索：合理价值预期

　　唯物辩证法认为，矛盾无处不在，任何制度都是一把“双刃剑”，案例指导制度具有某些优点，也具有缺点。遗憾的是对其缺点很少有人论及，即便其优点也被有意无意地放大了。长期以来，我们一直在谈论案例指导制度理想状态下的“最大功率”，而没有考虑到在实际运行过程中由于各种阻力和困难的存在，其“实际功率”会大大降低。可见，结合审判实践和现实条件重新给予案例指导制度以价值和功能的定位非常必要。

　　1、对疑难案件给予指导，拓宽法官办案思路

　　高级别人民法院就疑难、复杂和新类型案件的法律适用问题收集典型案例向辖区法院公布，法官遇到类似案件对如何处理拿捏不准时（如果他不愿意请示领导或向上级法院“沟通案情”）， 那么就可以查阅这些案例，通过对指导性案例的研究，加深对相关法律、司法解释以及对手头案件所涉法学理论的理解，了解到一种对类似案件上级法院认可的裁判思路。通过案例受到启发，拓宽了办案思路，而且可以借助案例去证立或者证伪某种犹豫不决的处理方案，从而在一定程度上提高了裁判的准确度和合理性。

　　2、积累审判经验，改进上级法院对下级法院的业务指导方式

　　上级法院具有总结审判经验、指导下级法院审判的功能与职责，然而多年来，上级法院对下级法院的监督指导工作却不尽人意。[27]案例指导制度有可能改变这一现状，并成为一种新的业务指导方式。上级法院征集审查相关疑难复杂案例，利于发现审判中存在的各种问题，及时总结辖区法院对某类案件的审判经验，从而形成规律性认识。指导性案例是上级法院对某类案件处理方式的一种宣示，将其公布后，使下级法院法官将其作为处理类似案件的审判参考资料，从而成为一种对下级法院的业务指导方式。连续的、规范的案例征集和公布过程，使上级法院逐渐养成通过案例积累审判经验、指导下级法院审判的习惯，从而改变通过会议、文件等形式的个别指导和抽象指导方式。

　　3、以案释法，给予当事人合理预期，促使当事人服判息诉。

　　确立案例指导制度，向社会公布指导性案例，不仅能够给法官以审判指引，而且能够通过案例给予当事人、律师以合理预期。当前审判中的一个普遍现象是非理性诉求的大量存在，不少当事人对司法保护方式期待过高，并且容易在诉讼中扩大自身诉求，较少考虑甚至不考虑对方合法权益。这些非理性诉求使法官陷入一种困难境地，即无论怎么处理都不能同时满足当事人的不合理要求，难以使当事人服判息诉。实行案例指导制度后，当事人在涉诉之初即可参考一些案例初步了解法院处理类似纠纷的方式，从而对案件有一个较为客观、合理的认识。在诉讼过程中，律师也会凭借案例作出“案件将会怎样处理”的预判，并适时调整当事人心理预期，使之更加理性化。当事人拿到与指导性案例一致的判决后，会认为法官的处理是合理合法的，即便上诉，由于法官遵循了上级法院所公布的指导性案例，因此也很难在二审中改变结论。基于这些考虑，当事人会尊重法院的裁决，彻底服判息诉。

　　三、案例指导制度的建设路径问题

　　（一）反思：“推行”是否能够行得通？

　　关于案例指导制度建设路径问题使用频率较高的两个词是“建构”（或“构建”）和“推行”。[28]笔者认为，建构一语隐含着强烈的理性主义色彩，突出主观的理性设计对于制度形成的重要性推行一词则带有明显的行政意味，认为制度的形成过程是某种既定行为模式的强行推广。然而这种理性建构和强制推广的模式是否契合案例指导制度所彰显的司法经验主义？

　　制度（本文在实然的意义上使用该词，以区别于规则）的建立依赖于一定的主客观条件，新制度在形成过程中要不断与它所存在的外部环境发生相互作用，在长期的磨合中不断进行自我调适，从而趋于成熟和稳定。从这个意义上讲，制度的形成具有自发性和内在合理性。如果制度建设采取强制推进模式，则容易忽视各种主客观条件和磨合过程，从而使制度本身与客观需要脱节，令其逐渐失去存在的合理性，最终导致制度“推行不下去”。

　　反观案例指导制度，之所以多年来没有取得重大进展，很大程度上归咎于各地方法院对制度“建构”与“推行”的盲目。首先是有关理论论证不足。直到目前，我们对于指导性案例与司法解释的效力关系问题、指导性案例“指导”的性质和约束力问题，对于能否监督以及如何监督法官是否参照指导性案例审判等问题，仍然没有在深入论证基础上形成普遍的共识。因而尽管各地方法院纷纷出台案例指导制度，但是均没有考虑到制度如何能够“推行”下去的问题。其次，“推行”过程中没有结合审判实际的需要。有些法院积极编制案例并在辖区内公布，但是没有切实考虑法官需要哪些案例、什么形式的判例以及如何方便使用这些案例等问题，从而使指导性案例的供给与需求脱节，导致法官使用案例的动力不足。再次，“推行”过程重在规则的推广，对配套制度改进和相关准备工作重视不够。如没有建立起法官参照案例的激励机制和督导制度，对法官如何使用案例缺少系统培训。

　　案例指导制度改革实践表明，试图用理性预设和强制推广的方式去建立一个以经验主义为主旋律的制度，这本身就是一个悖论。如何结合司法实际，寻找一条适合制度“生长”的途径是有待深思的问题。

　　（二）探索：内发与渐进的推进模式

　　笔者认为，长期以来我们过分重视理性设计之于制度建设的重要性，与此同时，却忽略了客观需求对制度形成的推动作用，从而使理性设计与现实需要之间脱节。就案例指导制度而言，不少“设计蓝图”专注于对案例发布主体、编制程序的讨论，甚至热衷于争论案例的效力问题，唯独对案例的消费者——法官的“消费需求”漠不关心，法官需要哪些案例、什么形式的案例，指导性案例怎样使用比较方便等问题被制度设计者忽略了。法官的这些客观需要是案例指导制度生命力之所在，因此，释放法官的“消费需求”是推进案例指导制度走向完善的重要途径。

　　1、内生动力：释放法官需求

　　目前，法官缺少运用指导性案例的动力，究其原因有多个方面：首先，案件类型千差万别，对于常见案件，各级法院均已经有了成熟的审理思路，故法官不需要案例来指导审判。而对于一些非常见的新类型案件、疑难案件，法官往往需要“指导”，然而由于这些案件重复出现的几率很小甚至以前从来没有出现过，因此法官很难找到相关的先例案例。其次，由于整体上指导性案例数量少，加之办公条件制约，即使存在相关指导性案例，法官能否成功“淘到”该案例也是未知数。进一步而言，即便查找到相关案例，由于目前指导性案例不具有强制参照力，因此法官不参照案例未必有不利后果。再次，我国法官已经逐步养成了依据法律规范和司法解释进行裁判的习惯，并逐步掌握了一些法律发现、法律解释、漏洞补充、利益衡量等大陆法系法官所具备的裁判技术，籍此可以应对部分疑难案件；最后且最重要的是，在当前的法院内部管理体制下，参照案例并非最佳选择，相反，向庭、院长等领导请示、通过审委会讨论决定或者向上级法院沟通案情或许更妥当、安全和便捷。由于以上原因，长期以来法官需要指导的强大需要并没有转化为积极参照案例的自觉行动。

　　为此，可以从两个方面进行突破，一方面通过提高案例使用价值去激发法官参照案例的积极性，另一方面从外部制度上对法官参照案例给予必要规制，二者的结合将会逐步培养起法官养成运用案例的习惯。这种习惯一旦养成，那么指导性案例的需求数量将增大，质量要求会越来越高，这种现实需求反过来会更加促进指导性案例产出机制的规范化、日常化。如此循环，指导性案例尽管不具有强制参照力性，但却具有了事实上效力，案例指导制度终将焕发出生机和活力。

　　2、渐进策略：配套制度的跟进

　　一个好的制度好比一部机器，其健康运行依赖多个零部件的通力合作。同理，案例指导制度也需要一系列配套制度来支撑，任何一个细微环节的差错都可能影响其健康运转。举例而言，如果不能建立一种方便的查询机制和方法，那么随着时间的推移指导性案例不断增多，繁杂的案例会使许多本来愿意参照案例的法官望而却步。然而，配套制度的建立也非一朝一夕之功，从这个意义上讲，案例指导制度的形成过程是缓慢的。目前来看，裁判文书的公开机制、参照案例的监督机制、案件质量评估机制、法官职级晋升机制等问题均会直接或间接地影响到指导性案例的适用，它们是案例指导制度建设道路上必须妥善解决的配套工程。

　　四、配套制度建设及其现实难题

　　过去的几年里，关于案例指导制度本身的讨论已经有很多。笔者认为，真正有生命力的案例指导制度其生成过程是缓慢的，当前最重要的并不是要立即确定一个怎样的制度模式和具体的工作程序，而是应该营造一个适合指导性案例发挥作用的氛围，因此应该做好相关配套制度建设。支持案例指导制度的配套机制有多个方面，如裁判文书说理机制、法院信息化建设、案例激励机制、案例督导制度等。[29]就目前来看，以下几个方面是最重要且具有相当难度的，故特别强调以引起关注。

　　（一）指导性案例和一般裁判文书向社会公开制度

　　指导性案例的公开以及一般裁判文书逐步向社会公开，是案例指导制度的前提条件。公开指导性案例，当事人可以方便获知法院的先前判决，如果法官轻易规避指导性案例，那么判决的结果可能会不被当事人接受，这对法官参照案例是一个潜在的约束。一般裁判文书的公开，“有助于社会和学术界监督司法判决的公正性与合理性，并提高司法判决的可预测性”，[30]这会使法官更为谨慎地对待每一个案件，为确保判决经得起考验从而不会在二审中改判，法官自然会对指导性案例“肃然起敬”，主动参照案例。反之，如果不公开裁判文书，指导性案例是否得到参照、参照案例是否合理就失去了外部监督，法官就没有了参照案例内在动力。

　　目前来看，指导性案例向社会公开不成问题，但是一般裁判文书向外公开确有很大阻力，不少法院和法官基于对公开后果的担忧而不敢全面公开裁判文书。鉴于此，可以采取逐步推进的方式，先从最高人民法院开始（事实上，最高人民法院已经在裁判文书公开方面做出了表率），逐步向高级法院、中级法院以下拓展，从公开范围上，先在法律职业共同体之内公开，然后逐步向社会全面公开。

　　（二）强化提审和案件向上级法院移送制度落实

　　通常而言，案件由较高级别的法院审理裁判质量会高一些，权威性会更强一些。这是因为高级别法院更容易掌握辖区各法院的整体情况，对案件规律性的把握较强，并且审判精英更加密集。对于重大、疑难、复杂案件和新类型案件，加强提审和案件上移力度，使这类案件由更高一级法院审理，一方面确保案件审判质量，避免由基层法院审理造成案件质量不高、各法院裁判尺度不一的局面；另一方面，可以广泛搜罗审判难题并尽快形成具有指导性的案例，与从下级法院征集案例相比，不仅提高了案例质量，而且缩短了案例编制周期。

　　然而，实践中出于利益争夺和责任推托的“私虑”，上下级法院之间在审级协调上并不和谐，甚至会出现“踢皮球”的情况，具有一定难度因而更具指导性的案件未必能引起上级法院的兴趣，相反一些标的巨大而法律关系清楚的简单案件却容易受到多方青睐。因此，对于哪些案件需要提审或上移，不仅要根据一、二审法院的审级分工来确定，而且要从是否有利于典型案例征集的角度考虑，进而做出详细规定。

　　（三）改革法官职级晋升和审判质量监督考评制度

　　由于历史原因，我国长期以来把法官类同于公务员。法院行政管理、司法审判、队伍建设等环节无不具有很强的行政色彩。法官职级晋升和职务升迁在很大程度上与审判业务能力脱离，这扼杀了法官拓展办案能力、提高审判质量的积极性。为此，要改进职务晋升制度和审判质量监督制度，并将二者结合起来。给每位法官建立以审判质量情况为主要内容的业务档案，在职级晋升和竞选领导职务时，有关部门应将其业务档案中记载的审判业绩作为一项重要指标。法官出于职级晋升的动力，会努力提高自身业务能力，尽量避免审判质量问题。同时改进审判质量考核制度，增强发回、改判率在审判质量考评中的权重，赋予二审法院对一审案件的质量评判权。由于审判质量取决于二审法官的评判，因此法官会增强案例意识，养成认真对待案例的习惯。[31]

　　然而，法官的非职业化却成为上述设想的阻碍。法官其本质上仍是“在法院工作的国家干部”，其人事制度被纳入了党的干部和行政机关干部管理体系，因此有关法官职务晋升制度的改革，很难在司法系统内部来实现。而法官审判质量监督考评制度牵涉到各方现实利益，因而具有很强的“技术性”，改革实践表明，该领域的制度改革具有一定难度。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　[1]这里的争论主要是关于“案例还是判例”的争论，这一争论早在80年代就已兴起，主要有五种观点：（1）判例（法）肯定说。以武树臣、陈光中等为代表； （2）判例效力否定说，以吴伟、陈启为代表； （3）判例法否定说，以高岩为代表；（4）判例法补充说，以李步云为代表； （5）折衷说，以沈宗灵为代表。参见胡利明：“中国实然判例与应然判例法及其法律渊源模式选择”载《法学》2004年第6期。关于实践改革，2000年以来全国各级人民法院掀起了一股探索和建立案例指导制度的热潮。除最高人民法院外 ，地方各级法院在案例指导制度的改革中比较有代表性的有天津市高级人民法院、江苏高级人民法院、四川高级人民法院、北京市高级人民法院，成都市中级人民法院、昆明市中级人民法院、郑州市中级人民法院、郑州市中原区人民法院。参见北京市高级人民法院课题组：《关于完善案例指导制度是调研报告》，中国社会科学院法学所法理室调研组：《中国案例指导制度调研报告》，均载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，第344－445页。

　　[2]例如，从名称看各地法院叫法不一。如郑州市中原区人民法院称为“先例判决制度”，天津市高级人民法院称作“判例指导”，成都中级人民法院推出的是“示范性案例制度”。参见中国社会科学院法学所法理室调研组：《中国案例指导制度调研报告》，载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，第408－411页。

　　[3]北京市高级人民法院课题组：《关于完善案例指导制度是调研报告》，载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，第353—354页。

　　[4]北京市高级人民法院课题组：《关于完善案例指导制度的调研报告》，载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，第352－354页。

　　[5]中国司法史上存在判例思维，如秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”，唐代的“法例”、宋代的“断例”等现象和制度。有人认为这是中国的“判例制度”，也有人对此做出了具体分析。笔者认为历史上的制度有其特殊属性，不能拿现在的、西方的概念来定义。尽管如此，为行文之便，笔者将历史上的相关制度统称为“古代判例制度”。

　　[6]可参见：北京市高级人民法院课题组：《关于完善案例指导制度的调研报告》，人民法院报社课题组：《关于案例指导制度的调研报告》，均载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，分别见第352－354页，457－460页。另可参见张连举、田东奎：“在中国确立判例法的历史依据和现实意义”，载广东经济管理干部学院学报，2001年第3期；

　　[7]王继福，王秀玲：《中国宜建立适合自己国情的判例指导制度》，燕山大学学报（哲学社会科学版）第6卷，第1期。

　　[8]苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社，2000年版第205页。另可参见贺卫方：“中国古代司法判决的风格与精神”，载《中国社会科学》，1990年第6期。

　　[9]游绍尹、吴传太：《中国政治法律制度简史》，人民出版社1982年版第297页，转引自蒲娜娜、饶艾：“古代中国判例的几个基本问题”，载《西南交通大学学报（社会科学版）》2003年第11期，25页。

　　[10]苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社，2000年版“引言”部分第4页。

　　[11]参见张庆旭：“‘判例法’质疑”，载《比较法研究》，2002年第4期，110-111页。

　　[12]相关论述可参见中国社会科学院法学所法理室调研组：《中国案例指导制度调研报告》，载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，第390－397页，亦可参见刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”，载法学研究2006年第3期。王继福，王秀玲：《中国宜建立适合自己国情的判例指导制度》，燕山大学学报（哲学社会科学版）第6卷，第1期。张连举、田东奎：“在我国确立判例法的历史依据和现实意义”，载《广东经济管理干部学院学报》2001年第3期68—70页。还有研究者认为，在坚持成文法的前提下建立中国特色的判例制度走的是“混合法”之路，而古代中国法正是“混合法”，见曹三明：“中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度”，载《法律适用》2002年第12期。

　　[13]判例制度有其哲学传统、政治制度和法律文化基础，关于此问题的详细论述见孟凡哲：《普通法系的判例制度——一个源与流的解读》，该文系吉林大学博士学位论文。

　　[14]最高人民法院课题组：“关于德国判例考察情况的报告”，载《人民司法》，2006年第6期。

　　[15]法律制度的不当移植出现的一个显著问题是国家法与“民间法”的冲突，以及由此所带来的法律多元、法律规避现象。而司法制度移植的“败笔”更不罕见。多年来，我们关于对抗制庭审、“一步到庭” 、当庭裁判的改革，法槌、法袍的使用等多项探索均部分因为没有根据中国现实因时因地制宜，从而没能取得预想的效果。

　　[16]谢晖：“经验哲学之兴衰与中国判例法的命运”，转引自董皡：“论判例与法律统一适用”，载《岭南学刊》2007年第2期。

　　[17]这些做法尽管可以在一定程度上解决问题，但毕竟是制度外的“制度”，在某些方面与“独立审判”等现代司法理念不符，更重要的是强化了司法的行政化，导致司法的非专业化与人为化。

　　[18]这些认识在当前很具普遍性，可参见中国社会科学院法学所法理室调研组：《中国案例指导制度调研报告》，人民法院报社课题组：《关于案例制度制度的调研报告》，载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，分别见第387－390页，456—页457；傅蔚蔚，张旭良：《试论我国案例指导制度之建构》，载《法律适用》2006年第1－2合期；龚稼立：“关于先例判决和判例指导的思考”《河南社会科学》第12卷第2期；张弢，陈飞霞：“西方判例制度东移的必要性和可行性评析——案例指导制度构建的框架和对司法实践指导的方法”，载《西南政法大学学报》，2007年第8期；陈婷：“中国古代判例制度之现代构建”，载《市场周刊》2007年1月号。

　　[19]严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社2004年版第354页。

　　[20]除宪法和基本法外，还有地方性法规、地方立法机关出台的法律实施细则和规定、地方政府的行政规章、地区和行业标准等等，这些规范性文件对司法裁判具有更直接的作用。

　　[21]对于案例指导制度提高司法效率的论述很多，可参见中国社会科学院法学所法理室调研组：《中国案例指导制度调研报告》，均载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，第389页；刘振环、白非：“‘先例判决’与建立中国特色的判例制度”，载《河北法学》第22卷第5期，第128页；傅蔚蔚，张旭良：《试论我国案例指导制度之建构》，载《法律适用》2006年第1－2合期。

　　[22]当前存在案例编制周期过长的现象，有些案例在其生效后一年甚至两年后才“千呼万唤始出来”，某些疑难案件往往经过一、二审甚至发回重审、再审等多个审理环节，算上这些时间，对于一个具有典型指导意义的案件，从最初成讼到最终由上级法院通过发布案例来指导下级法院则需要数年的周期，这大大降低案例的指导价值。

　　[23]笔者了解到一些法官之所以缺少“案例意识”，并非不想用，而是因为实在“不好用”，在当前案例指导制度还不健全的情况下，来自直接的上级法院（二审法院）的案例未必丰富，查找起来比较麻烦，而参照其它法院的案例未必能够得到二审的认同，且案例因发布渠道不同，其裁判要旨也有差别，法官有些无所适从。这些现实的原因导致法官认为参照案例裁判并不效率。

　　[24]参见中国社会科学院法学所法理室调研组：《中国案例指导制度调研报告》，载最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年版，第389页；刘振环、白非：“‘先例判决’与建立中国特色的判例制度”，载《河北法学》第22卷第5期，第128页；

　　[25]转引自孟凡哲：《普通法系的判例制度——一个源与流的解读》，该文系吉林大学博士学位论文第168页。

　　[26]普通法系法官尽管遵循先例，但却具有独立的法律解释权，要区别判例中的主要事实和特殊事实，区别判例中的判决理由与附带意见。在创制和遵循先例的同时，可以通过一定的技术去发展先例，去创造规则的例外，而大陆法系法官不具有这种权力，从这个意义而言普通法系的司法自由裁量权要大于大陆法系。参见徐国栋《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版第202页，转引自潘锋平，饶艾：“西方两大法系判例之比较”，《成都行政学院学报》第10卷第5期。

　　[27]以最高人民法院为例，在1980年至2005年期间最高人民法院向全国人民代表大会作的26次工作报告中，有18次检讨了自己对法院工作的“缺点和不足”负有监督指导不力的责任。参见王学辉，邵长茂：“‘指导性案例’在行政诉讼中的效力——兼论案例分类指导制度之构建”，载《行政法学研究》，2006年第2期。

　　[28]以构建一词的频繁使用为例，参见傅蔚蔚、张旭良：《试论我国案例指导制度之建构》，载《法律适用》2006年第1－2合期；陈婷：《中国古代判例制度之现代构建》，载《市场周刊》2007年1月号。龚国伟、李楠：“两大法系‘判例制度’之比较——兼谈我国判例制度的构建”，载《广东经济管理学院学报》，第19卷第5期；张弢，陈飞霞：“西方判例制度东移的必要性和可行性评析——案例指导制度构建的框架和对司法实践指导的方法”，载《西南政法大学学报》，2007年第8期；杨旭亮：“我国实行有限判例法的可行性探讨及其制度构建设想”，载《吉林广播电视大学学报》2006年第4期；梁迎修：“判例法的逻辑——兼谈我国案例指导制度的构建”，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第4辑），中国政法大学出版社。

　　[29]陈灿平：《案例指导制度：统一之道与渐进之路》，载天津法官学院编：《2004年天津市法院系统学术征文获奖论文选》，第61页。

　　[30]张千帆：“再论司法判例制度的性质、作用和过程”，载《河南社会科学》第12卷第4期5—6页。

　　[31]各国经验来看，案例和判例制度的形成依赖一个心理原因，即法官主动回避判决被上级法院推翻的风险，赋予二审法院对一审案件质量的评判权，将引导法官参照二审或更高级别法院的典型性案例。参见龚国伟、李楠：“两大法系‘判例制度’之比较——兼谈我国判例制度的构建”，载《广东经济管理学院学报》，第19卷第5期80页。

　　王洪季·河东区人民法院院长