武汉李某某涉嫌贩卖毒品罪辩护词
尊敬的审判长、审判员：
湖北XX律师事务接受被告李**家属的委托，指派本律师作为本案被告李**的辩护人。本律师依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定，依法出席法庭行使辩护权，现本律师根据本案的证据，并结合庭审查明的事实，发表如下辩护意见，恳请合议庭采纳。
一、对公诉机关指控的被告人涉嫌贩卖甲基苯丙胺57.89克的定性有异议，本辩护人认为本案只有0.32克可以认定为贩卖，从卧室搜查出来的57.57甲基苯丙胺应认定为非法持有毒品罪。其理由如下：
（一）综观本案证据， 2013年4月8日晚上李**在特情陈*的引诱下向其贩卖了0.32克冰毒，因此实际交易的0.32克，可以贩卖毒品罪定罪处罚。
（二）公诉机关指控李**是以贩养吸，故将其卧室查获的57.57克冰毒认定为贩卖毒品的数量，缺乏充分的证据，应认定为非法持有毒品罪。公诉机关指控李**是以贩养吸，也明显违背《刑法》第三条、第四条、第五条的基本原则。理由如下：
1、根据庭审查明的事实：李**在2011年12月5日被武汉市某区人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑以后至2013年4月8日以前再也没有贩卖过毒品。公诉机关仅以2013年4月8日晚上李**在特情陈*的引诱下贩卖0.32克冰毒给陈*的一次贩卖行为，就认定李**是以贩养吸的证据不充分。由此，足以说明被告人李**不属于以贩养吸，只是一个吸毒者。
2、最高法院2000年《纪要》和最高法院2008年《大连纪要》均规定，以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。该条文的意思就是必须构成以贩养吸的，其被查获的毒品数量才能作为贩卖毒品的数量。本辩护人认为认定以贩养吸仍不应违反刑法第三条、第四条、第五条规定的基本原则。在本案公诉机关以被告人在特情引诱下贩毒当场被抓获+被告人本身吸毒+在其住所查获一定数量的毒品、搜查出所谓的用于贩卖毒品的工具电子秤、包装袋就认定被告是以贩养吸。本辩护人认为这种在司法实践中惯用的推定模式就是错误的将行为人本身有贩毒行为和对查获的这部分未交易的用途不明的毒品行为人事后一定会贩卖，视为贩卖毒品的一个统一的整体，即将已贩卖的和未贩卖的毒品均作为贩卖毒品的数量。本辩护人认为这种观点貌似合理，实则是与刑法规定的罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法律面前人人平等原则、无罪推定、疑罪从无等原则相悖的。其理由是：首先，违犯了《刑法》第三条规定的罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本要求之一就是禁止不利于被告人的类推解释。对于不同的犯罪，对适用推定要求排除合理性怀疑的程度是不同的。结合本案而言，在没有充分的证据证明查获的57.57克冰毒的用途是贩卖的情况下，不应适用不利于被告人的推定。公诉机关不能因为被告先前在特情引诱下实施了贩卖0.32克冰毒的行为，就据此推定从其卧室查获的无法查明用途的57.57克冰毒就必然用于贩卖。公诉机关在没有完全排除查获的57.57克冰毒还有其他合理的可能性存在的情况下，就武断推定属于贩卖毒品的数量，明显与罪刑法定原则的基本要求相悖。其次，违反了《刑法》第五条规定的罪刑相适应原则。罪刑相适应原则的具体要求是：对被告科以刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应。因此，公诉机关单凭侦查机关查获的毒品及被告先前实施了贩卖0.32克冰毒的事实是无法直接推出被告人对从其卧室查获的冰毒必定构成贩卖毒品罪的。虽然被告人在特情引诱下将0.32克冰毒出卖给陈*的行为及当场查获57.57克冰毒均确定无疑，但这两点只能分别证明被告人对于已经交易的冰毒0.32克构成贩卖毒品罪，而对于被查获的未交易的冰毒57.57克则只能认定为非法持有，两者之间并无必然联系。如公诉机关要认定本案被告对交易以外的毒品构成贩卖毒品罪，则应承担被告人事后一定会将查获的不明用途的冰毒卖出的证明责任，如果没有足够的证据就无法认定被告有如此行为，无行为则无此犯罪。在公诉机关没有充分的证据证明被告对查获的57.57克冰毒实施了《刑法》第347条所规定的贩卖毒品罪的客观要件的行为，当然也就不能认定查获的57.57克未交易的冰毒构成贩卖毒品罪。最后，更违反了无罪推定、疑罪从无的原则。《刑法》第十三条所规定的犯罪所针对的是行为人已经实施的行为，而非将来行为人可能实施的犯罪行为。公诉机关实质上是将被告人将来可能对侦查机关缴获的57.57克冰毒实施的贩卖行为也列入刑法定罪量刑的范围，这违背了刑法最基本的时间效力规定。同时，公诉机关以被告人先前实施的贩卖0.32克冰毒的行为直接推定从其卧室查获的57.57克冰毒的性质属于贩卖，也违背了无罪推定、疑罪从无的原则。
综上所析，公诉机关将公安机关查获的未交易的未查明用途的57.57克冰毒认定为贩卖明显不当。本辩护人认为对查获的未交易的57.57克冰毒应认定为非法持有毒品罪于法有据。
二、对量刑发表如下意见。
（一）在本案中被告有诸多酌定从轻处罚的情节。首先，假如法院对查获的57.57克冰毒也以贩卖毒品罪对被告定罪处罚，也应考虑被告人有自己吸食毒品的情节，不应将公安机关查获的未交易57.57克冰毒全部视为贩卖毒品罪的数量。其次，本案是因特情介入而侦破的案件，而且被告又是在特情引诱下产生的犯意，应从轻处罚。其三，被告人认罪态度较好，也应从轻处罚。其四，被告主观恶性不大，且毒品在公安机关的控制下未流入社会，对社会的危害性较小，也应从轻处罚。
(二)量刑建议。根据最高人民法院量刑指导意见（试行）第二章量刑的基本方法第 2节确定基准刑的方法和步骤：基准刑是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。据此，假如按公诉机关指控的贩卖毒品罪的数量，根据《刑法》第347条规定，其基准刑应该是15年有期徒刑。又根据《最高人民法院量刑指导意见（试行）》第四章常见罪名量刑第五节毒品 犯罪第4条规定有下列情形之一的，可以酌情减少基准刑的30%-50%：（3）毒品含量明显偏低；（4）存在特情数量引诱情形的。根据该条规定及被告具有诸多酌定的从轻情节，本辩护人认为根据疑罪从无的原则，本案应按贩卖毒品罪和非法持有毒品罪实行数罪并罚，建议合并判处被告10年有期徒刑以下，并处没收财产10000元。
以上辩护意见，恳请合议庭充分采纳。 辩护人：肖XX
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