浅析承揽合同与建设工程合同的联系与区别

浅析承揽合同与建设工程合同的联系与区别
      一、概念 
      《合同法》251条规定，承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第269条规定，建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 
      二、两者联系 
      传统民法中，承揽合同包括建设工程合同，但由于建设工程合同具有许多独特的行业特点，所以在制定合同法时，将承揽合同与建设工程合同分章加以规定。根据《合同法》第287条 规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。按此规定可知，建设工程合同从性质上讲，属于承揽合同的一种，它是特别的承揽合同。合同法中有关承揽合同与建设工程合同的规定，两者系一般法与特别法的关系。建设工程合同既然是承揽合同的一种，它具有一般承揽合同的合同属性，包括双务性、有偿性、诺成性等。 
      三、两者区别 
      1、合同成立方式上不同 
      承揽合同中，当事人协商一致，一般即可成立合同，无其他特别要求。 
      《建筑法》第19条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”。《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”。建设工程合同成立过程中，可能需要经过招标投标程序，可能还要接受相关行政部门的监督，合同成立程序上比承揽合同繁琐。 
      2、合同要式性不同 
      承揽合同中，并未对承揽合同的形式予以规定，此为不要式合同。对于不要式合同，可以采用书面形式，也可以采用口头形式或其他形式。 
      《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。建设工程合同属于要式合同，要求应当采用书面形式，但实践中并非都是如此。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。如果双方未订立书面合同，但一方履行合同主要义务，对方接受的，亦可以成立事实合同。 
      3、合同主体要求不同 
      承揽合同中，对承揽人的资质并无特别要求，只要有自己的设备、技术、劳力，能够完成定作人指示的工作即可。定作人、承揽人均可以为自然人、法人或其他组织。 
      《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。由于建设工程施工时间较长，需要具备相应的专业技术，且存在一定的危险性，为了保证工程质量，势必要求对承包人实行资质管理。建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，都应当具备相应等级的资质，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。没有资质，或超越资质范围承揽工程，都是法律明确禁止的行为。根据《建筑业企业资质管理规定》规定，建筑施工企业资质分施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质。其中施工总承包资质、专业承包资质序列下，又设置了各类别资质。建设工程合同中，对发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，总承包人或勘察人、设计人、施工人须是具有相应资质的法人，自然人不能成为承包人，发包人也不能为自然人。 
      4、合同标的物不同 
      承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。相对于建设工程来讲，承揽合同的标的物一般是指动产，且标的一般较小。 
      《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业”。《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。” 从上述规定可以看出，建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程。相对于承揽合同的标的物，其体积较大，且一般为不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。 
      5、合同内容上不同 
      承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，对于承揽人的资质并无强制性的要求。故而，承揽合同比建设工程合同的内容范围更宽。 
      建设工程合同，其具有较强的专业性，主要包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，并且对承包人有相应的资质要求，合同内容相对较窄。 
      6、合同解除条件不同 
      《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。承揽合同中，定作人可以随时解除合同，但如果造成承揽人损失，应当赔偿承揽人损失。 
      在建设工程合同的法律条文中，并未规定承包人有随时解除合同的权利。《合同法》第287条 规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。承包人可不可以根据该条规定，像在承揽合同中一样，行使随时解除合同的权利呢？答案是否定的。对于建设工程合同的解除，只能是根据《合同法》第93条的规定协商解除、约定解除，或者根据《合同法》94条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条、第9条规定的法定解除。 
      7、合同违约时救济方式不同 
      承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同，如果造成承揽人损失的，承揽人只能主张赔偿损失，但不能主张继续履行合同。 
      《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。建设工程合同中，如果一方违约，除非有特殊情形，当事人可以主张继续履行合同。 
      8、合同结算方式不同 
      承揽合同中，当事人明确约定价款或价款的计算方式，合同履行完毕后，鉴于合同标的相对来讲比较简单，其价款亦较为固定，当事人一般容易计算出应当支付的报酬。即使双方有协商变更，计算价款一般也不会复杂。 
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第1款、第2款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第14条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第170条第1款第3项的规定处理。由于建设工程比较复杂，牵扯方面较多，合同价款的计算具有诸多不确定因素。当事人虽然对计价标准或计价方法有约定，但当事人对工程价款结算较为繁琐，且当事人之间容易产生争议，必要时还需要委托第三方评估鉴定。 
      9、留置权规定不同 
      《合同法》第264条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”承揽合同中，如果当事人没有特别约定，承揽人可以对自己的工作成果享有留置权。 
      建设工程合同中，并未明确规定留置权。《合同法》第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”根据通说，发包人未依约支付工程款时，承包人不可以据此规定对建设工程享有留置权。《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。虽然承包人不享有留置权，但可以据此对建设工程享有优先受偿权。根据主流观点认为，优先受偿权系法定抵押权，不是法定留置权，属于他物权，具有物权的追及效力。 
      10、主要工作能否交由第三人完成及责任承担不同 
      《合同法》第253条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。第254条规定：“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”承揽合同中，经过定作人同意，可以将主要工作交由第三人完成。不管是主要工作交由第三人完成，还是辅助工作交由第三人完成，承揽人均须对第三人完成的工作成果向定作人负责。 
      《合同法》第272条第2款、第3款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”。“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。建设工程合同中，总承包人或分项承包人可以将部分工作交由第三人完成，但须经发包人同意，这比承揽合同中规定显然严格，并且主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得由第三人完成。对于交由第三人完成的工作，总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 
      11、合同标的物毁损灭失承担不同 
      《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”。承揽合同中，承揽人在保管定作人提供的材料以及完成的工作成果过程中，如果当事人没有约定，除非存在保管不善的过错，否则承揽人不承担赔偿责任。 
      建设工程合同中，标的物交付之前，毁损灭失的风险由承包人承担。标的物交付之后，毁损灭失的风险则转由发包人承担。 
      12、工作成果质量要求不同 
      承揽合同中，双方可以自行约定工作成果的质量标准，除非有特殊情形，一般以当事人约定标准为准。 
      《建筑法》第58条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第59条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”。第60条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。由此可以看出，建设工程合同中，对于质量要求较严，须符合国家相关标准，比起承揽合同，显然更加严格和规范。 
      13、合同中有关保修规定不同 
      承揽合同中，当事人可以自行约定是否保修，以及保修期限，法律对此并未规定保修。如果当事人没有约定保修，则视为无需承担保修责任。 
      《建筑法》第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。《建设工程质量管理条例》第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。建设工程合同中，法律明确规定有质量保修制度，并且对保修范围、保修期限都有明确规定。 
      14、监理制度规定不同 
      承揽合同中，并无监理制度的相关规定。 
      《建筑法》第30条规定：“国家推行建筑工程监理制度。国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围”。第31条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同”。建设工程合同中，有些建筑工程必须实行监理，属于强制性规定，旨在确保工程质量。 
      参考文献： 
      1、王利明主编：《民法》2007年第3版，中国人民大学出版社。 
      2、冯小光：《回顾与展望—<最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，载于《民事审判指导与参考》2008年第1集（总第33集），2008年版，法律出版社。 
      3、王利明：《合同法》，2015年7月版，中国人民大学出版社。 
      4、崔建远：《合同法》，2016年版，法律出版社。 
      5、韩世远：《合同法学》，2010年版，高等教育出版社。 
      6、崔建远主编：《合同法》，2007年版，法律出版社。