“不能还款”的含义

案情简介：

甲向乙借款10万元，请丙作保，并在保证书中写明“若甲不能还款，愿代为履行”。后甲去了外省，乙遂直接以丙为被申请人申请仲裁。丙认为，保证书中已写明“代为履行”，因此即使有责任也应仅限于还本，而无付息之义务。

结果：

驳回乙的仲裁申请。

案情分析：

本案中要解决的问题是丙是否享有先诉抗辩权的问题。根据我国《担保法》第19条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。据此可见，如果在保证合同中没有明确约定保证方式为一般保证，或者保证人没有明确保留先诉抗辩权的，则保证人将按连带责任保证承担保证责任。从本案来看，丙在保证书中写明“若甲不能还款，愿代为履行”，“不能还款”并不是指到期后不还款、不履行，而是指“不能”，即没有财产还款。在什么情况下才可能出现不能还款的情况呢只能是在债权人向债务人请求履行债务并就债务人的财产诉请强制执行，在执行了债务人的财产仍不能清偿债务时，才能称为“不能履行”。倘若债务人具有一定的财产可以用来清偿全部或部分债务，则不能称其为“不能履行”。相反，如果保证书中的约定为“若甲不能按期还款，愿代为履行”，则保证人不享有先诉抗辩权，而应当承担连带保证责任。

本案中，仲裁庭认为丙在保证书中的措辞已明确包含了保留先诉抗辩权的含义，也就是说，他承诺承担的只是一般保证责任，而不是连带保证责任，乙不能直接向丙主张权利，而应当先向甲主张，应当先以甲为被申请人或以甲丙二人为被申请人。仲裁庭最后决定驳回申请人乙的仲裁申请。