破产阶段建设工程价款优先受偿权的地位

关键词：建设工程价款优先受偿权；破产；顺位；继续履行合同 
   摘要：《企业破产法》未规定建设工程价款优先受偿权在破产程序中的顺位，但基于其优先于抵押权的优先权性质以及《企业破产法》规定的清偿顺位，足以认定其受偿顺位优先于有特定财产担保的债权及破产费用与共益债务。基于破产程序的特殊性，在符合《企业破产法》第十八条规定的条件下继续履行施工合同，将施工方的工程欠款债权由普通债权与优先权转化为共益债务与优先权，提升施工方建设工程价款受偿顺位，乃保护施工方权益最佳途径。 
    引言
   《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第二百八十六条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称“《批复》”）对建设工程价款优先受偿权进行了规定，从法律层面保障了施工方投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用在发包人欠付工程款的情况下得以优先受偿。前述规定相对简单，而建设工程因专业性强、纠纷复杂、多样，导致施工方建设工程价款优先受偿权适用存在诸多法律争议。
   而随着《中华人民共和国企业破产法》（下称“《企业破产法》”）的施行，在发包方被人民法院裁定适用破产程序后，《企业破产法》第四十三条规定的破产费用、共益债务及第一百一十三条设立的债权清偿顺序与建设工程价款优先受偿权之优先性如何确定，《企业破产法》并未规定，导致本身法律适用即存在争议的建设工程价款优先受偿权因发包方破产而更具争议与不确定性。
   央行《2018年三季度金融机构贷款投向统计报告》显示，2018年9月末，人民币房地产贷款余额 37.45 万亿元，其中，房地产开发贷款余 额 10.06 万亿元，个人住房贷款余额 24.88 万亿元，房产开发贷款中的保障性住房开发贷款 余额 4.25 万亿元。人民币房地产贷款余额占金融机构人民币各项贷款余额的28.1%。前述大量资金投入房地产行业，一旦房地产企业进入破产程序，前述投入资金将作为破产债权处理，处理较为棘手。
   本文将以《企业破产法》为切入点，分析建设工程价款优先受偿权在作为发包方的债务人进入破产程序后如何处理的有关问题进行探讨，以求教于方家。
   01 建设工程价款优先受偿权性质
   建设工程价款优先受偿权的性质关系到建设工程价款优先受偿权在《企业破产法》设定的权利顺位中处于哪一位阶，这直接关系到施工方在债务人已经资不抵债的情况能否作为最优或次优债权优先受偿，最大限度实现债权，减少损失。而施工方因建设工程价款优先受偿权性质界定不同而导致受偿之多寡，在债务人资不抵债、偿债资产不足的情况下亦关系债务人其他债权人受偿之多寡，故建设工程价款优先受偿权的性质界定，于施工方及债务人之其他债权人而言均影响甚巨。
   关于建设工程价款优先受偿权的性质，理论与实务界存在留置权说、法定抵押权说及优先权说。由于现行法并未就建设工程价款优先受偿权予以定性，故前述观点自各有立足之地，但亦有值得商榷之处。于留置权而言，《担保法》第八十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称“《担保法司法解释》”）之“五、关于留置部分的解释”及《物权法》之“第十八章留置权”均将留置权标的物限定为动产，不动产非留置权之标的物，故施工方对工程（含在建与已建成）享有的优先受偿权不能定性为留置权。于法定抵押权而言，《物权法》第四条规定物权的种类和内容，由法律规定。该条即物权法定原则。在现行物权体系下，抵押权系意定权利，并不存在由《物权法》创设的所谓法定抵押的权利。而《合同法》系交易法，并无在《物权法》《担保法》之外创设新的物权种类的功效，故《合同法》第二百八十六条规定之建设工程价款优先受偿权不能界定为现行物权体系中并无此种类之“法定抵押权”。
   同时，《批复》第一条规定优先受偿权优于抵押权和其他债权。按照法定抵押权的观点，既然建设工程价款优先受偿权系法定抵押权，系抵押权的一种，缘何该条又规定其优先于抵押权受偿。此亦可证明建设工程价款优先受偿权并非法定抵押权。在我国的物权法上，抵押权与质权是意定担保物权，留置权是法定担保物权。抵押权法定就与原有的抵押权意定的观念相冲突，难以纳入既有的担保物权体系；如果强行纳入，必然引起抵押权体系的变更。
   笔者认为，将建设工程价款优先受偿权界定为特别优先权更为妥当。一方面，作此界定可以避免上述将其界定为留置权与法定抵押权在现行法上的适法障碍及对现行担保物权体系的冲击，另一方面，施工方的优先受偿权解释为优先权与《合同法》的表述一致，而且在一定程度上避免了概念之争。比较目前有关优先权的法律，如海商法规定的船舶优先权、民用航空法规定的航空器优先权，《合同法》的规定虽然过于简略，但均与前述规定的优先权实质同一。优先权可分为一般优先权与特别优先权。前者指对债务人的全部财产享有优先受偿的权利，例如，《企业破产法》规定破产企业职工债权及企业所欠税款优于其他债权受偿。后者指对债务人的特定财产享有优先受偿的权利。这种优先受偿权也可分为两类：一是当事人通过约定，债权人对债务人的特定财产享有优先受偿的权利，如抵押权人对抵押物的价款享有优先受偿权；二是法律规定债权人对于债务人的特定财产所享有的优先于其他一切民事请求受偿的权利，如海商法规定的船舶优先权等。
   02 建设工程优先受偿权在破产程序中的处理
   如上所述，依笔者所见，建设工程价款优先受偿权系特别优先权，而非留置权或法定抵押权，导致其无法在《企业破产法》构建的债权受偿顺位中予以体现，由此亦导致建设工程价款优先受偿权如何在债务人破产程序中受偿存在不确定性，这亦正是本文就此展开论述的必要性。
   03 建设工程价款VS对债务人特定财产享有担保的债权
   建设工程实践中，债务人的在建工程或已建成工程通常情况下会抵押给银行融资。在债务人进入破产程序后，即存在建设工程价款优先权与银行抵押权优先受偿的顺位问题需要解决。遗憾地是，《企业破产法》仅第一百零九条规定对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利，并未规定建设工程价款优先受偿权与对债务人特定财产享有担保的债权人之债权的顺序。
《批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。根据该条之规定，承包人之建设工程价款优先受偿权优先于抵押权受偿。笔者认为，《企业破产法》虽系债权债务清理特别法，但在关于破产法与其他法律之间的关系判断上，应当严守“尊重非破产法规范”的布特纳原则（Bunter Principle），除《企业破产法》有专门或特别安排外，《企业破产法》应当尊重其他法律既定的安排，而不能肆意改变其他法律已有的法律关系安排。因此，在债务人进入破产程序后，根据《批复》的前述规定，建设工程价款优先受偿权优先于对债务人特定财产享有担保权的债权受偿。
   值得注意地是，在工程司法实践中，发包人针对项目向银行或其他主体融资时，银行或其他主体为保障自身权益，往往会向发包人施加压力要求施工方承诺放弃优先受偿权。一旦施工方书面承诺放弃优先受偿权，则其在发包人进入破产程序后是否还能先于抵押权人受偿，不无疑问。笔者认为，工程价款优先受偿权虽系法定权利，但其本质依然为施工方享有的民事权利，属于私权利范畴，施工方自然可以放弃，此乃私权自治之应有之义。因此，除施工方有证据证明其放弃优先受偿权之承诺非真实意思表示外，其单方放弃优先权的法律效力应予以认可，基于诚实信用与禁反言原则，施工方不得在债务人破产程序中主张优先受偿权。在(2011)渝一中法民终字第06643号案中，法院认为工程价款优先受偿权属于当事人享有的民事权利，法律设立该项权利的目的在于优先保障民工工资等合法权益的实现，但是该类权益的保障也可以通过当事人的其他措施予以实现，而某建司已明确表示了放弃该优先受偿权并促使相关的贷款完成，对作出该项承诺的相应法律后果某建司应予承担，至于依法保障民工工资等权益是另一法律问题，并不影响某建司放弃优先偿权承诺的效力，故对该上诉意见本院不予采纳。
   04 建设工程价款优先受偿权VS职工债权
   职工债权一直是破产程序中处理的重点与难点，尤其在当前社会背景下，一旦在债务人破产程序中未能妥善解决职工债权事宜，极易引发社会不稳定因素，故破产实践中，受案法院与债务人所在地政府高度关注债务人职工债权的清偿事宜。但《企业破产法》并未规定建设工程价款优先受偿权与职工债权的受偿顺位。
   《企业破产法》第一百一十三条规定：破产财产在清偿破产费用与共益债务后优先清偿职工债权。第一百零九条规定：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。因此，在《企业破产法》构筑的清偿顺位下，职工债权以债务人/破产人未设定担保的财产、在清偿破产费用和共益债务人后作为第一顺位债权受偿，具有优先性。
   特殊情况是，根据《企业破产法》第一百三十二条的规定，对于《企业破产法》（2007年6月1日施行）施行后，破产人在《企业破产法》公布之日前（2006年8月27日公布）所欠职工债权，依照第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。因此，除债务人存在《企业破产法》第一百三十二条规定之特殊情形外，对债务人之特定工程享有担保权的债权人对该工程享有除工程施工方之外的独占、排他的优先受偿权，债务人的职工无权就该特定工程优先受偿。基于此，根据“（一） 建设工程价款VS对债务人特定财产享有担保的债权”部分的分析，施工方的建设工程价款优先受偿权优先于对债务人特定财产享有担保的债权受偿，而对债务人特定财产享有担保的债权就特定工程优先于职工债权受偿，职工债权对该特定工程不享有优先受偿权，故照此逻辑推演，施工方的建设工程价款优先受偿权就该特定工程优先于职工债权受偿，职工债权无权就该特定工程主张优先受偿权。
   05 建设工程价款优先受偿权VS税款债权
   《企业破产法》第一百一十三条规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。根据该条之规定，职工债权优先于破产人欠缴的其他社会保险费用和税款受偿。
   根据“（二）建设工程价款优先受偿权VS职工债权”部分的分析，承包人的建设工程价款优先受偿权就该特定工程优先于职工债权受偿，职工债权无权就该特定工程主张优先受偿权。按此推演，施工方的建设工程价款优先受偿权就该特定工程优先于债务人欠缴的其他社会保险费用和税款受偿。
   06 建设工程价款优先受偿权VS共益债务、破产费用
   《企业破产法》第四十三条第一款规定：破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。第一百一十三条规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿。根据《企业破产法》之规定，破产费用与共益债务优先于第一百一十三条规定的债权受偿，而在债务人资产无法完全覆盖破产费用和共益债务的情况下，破产费用优先于共益债务清偿。但就破产费用、共益债务是否能够就第一百零九条所称特定财产优先受偿，《企业破产法》语焉不详，更未涉及建设工程价款优先受偿权与破产费用及共益债务的清偿顺位。有观点认为，根据《破产法》的规定，破产费用和共益债务应当比建设工程优先权更优先受偿。如本文所述，《企业破产法》并未涉及建设工程价款优先受偿权，遑论其与破产费用、共益债务的优先顺位。因此，笔者认为，根据《企业破产法》的规定，并无法当然得出破产费用、共益债务优先于建设工程价款优先受偿的结论。
   由于《企业破产法》并未单独就建设工程价款优先受偿权在破产程序中的受偿顺位作出规定，而根据《批复》之规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权受偿。因此，可以考虑以第一百零九条为切入点，分析有特定物担保的债权与破产费用、共益债务的清偿顺位。该问题在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三条第二款中予以解决，即对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。基于此，担保债权就担保物在担保债权范围内优先于破产费用与共益债务受偿。而根据《批复》的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权受偿，基于此，建设工程价款优先受偿权就特定工程优先于破产费用与共益债务受偿。
   笔者认为，在《企业破产法》项下，特定物担保的债权就该特定物优先于破产费用、共益债务优先受偿的理由在于：
   第一，《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条规定：人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬。第十三条规定：管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。根据前述规定，作为破产费用一部分的管理人报酬收取主要基于管理人接受指定后依法履行职责，使担保债权人之外的其他债权人以非担保物的财产受偿。而于担保债权人债权受偿而言，根据前述规定，现行法并未将管理人就其为担保物维护、变现、交付等管理工作付出的合理劳动所享有的对价支付请求权作为破产费用或共益债务处理，而是赋予管理人向担保权人要求支付合理报酬的权利。
   换言之，在破产程序中，作为破产费用的管理人报酬仅能就债务人财产中未进行担保的部分优先受偿，而对于用于担保的部分，管理人报酬并无权主张以该部分优先受偿。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议不成的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。因此，虽然担保物与非担保物均为债务人财产，但由于担保关系的存在，担保物权人就担保物享有优先受偿权，在破产程序外可以通过意定或法定方式自行实现权利，在破产程序中作为别除权人，亦有权主站别除权而自行处置担保物。
   因此，理论而言，担保物权人在破产程序中依然可以自行实现担保物权，确保自身债权优先受偿，而无需向管理人支付任何报酬。例外情况下，管理人受担保物权人委托或自行对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动，则管理人有权基于委托合同关系或无因管理而享有要求担保物权人支付一定报酬。换言之，虽然担保物与非担保物均为债务人财产，但担保物权人对该担保物享有除法定优先权之外的独占、排他有限受偿权，作为破产费用的管理人报酬并无权主张优先受偿权，而只能基于《企业破产法》之外的委托合同或无因管理而向担保物权人主张一定报酬。因此，作为破产费用主要组成部分的管理人报酬无权就担保物主张优先受偿权，担保物权人就担保物享有优先受偿权。
   第二，《企业破产法》第十章第二节“变价和分配”中，第一百零九条单独规定担保物权人就担保物享有优先受偿权，而第一百一十三条则规定了破产费用、共益债务、职工债权、其他社保费用及税款债权、普通债权的受偿顺序。从体系解释的角度而言，第一百零九条专条强调担保债权就担保物享有优先受偿权，第一百一十三条再规定担保物权之外的无担保债权的清偿顺位。笔者理解，前述规定系以作为清偿财产是否特定为担保物为划分依据，将担保物隔离，专属于担保物权人优先受偿，而其他债权只能就非担保物或担保物超出担保债权之外的价值部分受偿。因此，除担保债权外，包括破产费用、共益债务及其他债权均无权就担保物主张优先受偿权，否则将冲击担保权体系，危及正常的交易秩序。
   基于此，论者认为，就作为担保物的特定工程而言，担保物权优先于破产费用、共益债务及其他非担保债权受偿，破产费用、共益债务无权就担保物优先受偿。而根据《批复》的规定，建设工程价款优先受偿权优先于担保物权受偿，故建设工程价款优先受偿权就特定工程优先于破产费用、共益债务受偿。
   07 建设工程价款优先受偿权VS商品房购房者的权利
   在房地产开发企业破产程序中，购房者的权利与建设工程价款优先受偿权就特定商品房或在建工程的权利主张亦存在激烈冲突。针对该种权利冲突情况，《批复》规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。根据该条之规定，除消费者已经支付全部或大部分购房款外，建设工程价款优先受偿权优先于消费者的权利。该条规定给前述权利对立局面提供了有效的解决方案，但在房地产企业进入破产程序后，问题复杂之程度远非前述规定即可解决。
   根据《批复》的规定，建设工程价款优先受偿权无权对抗已经交付全部或大部分款项的消费者。而对于不能形成对抗的条件，现行法并不明确，有观点认为，优先保护的购房人权利的三项必备要素。第一，该购房人是消费者。这要求必须是“个人购房”，而将公司购房排除在外；必须是“用于居住”，而将写字楼、商铺等排除在外，但对“用于居住”作宽泛理解，有居住功能即可，商住两用亦在其列；必须是刚性需求，“买受人名下无其他用于居住的房屋”。第二，付款额超过50%。第三，给予优先的是付款额超过50%的消费者购房人的物权请求权，而非在解除合同情况下的金钱请求权。
   正是由于现行法未对购房者权利优先保护的条件作出规定，导致管理人及法院在处理购房者交房请求权与建设工程价款优先权问题时无据可依，具有较大自由裁量权，由此导致施工方权利能否实现存在不确定性。实践中，由于购房者人数众多，极易诱发不稳定因素，不排除管理人及法院为维护稳定而牺牲施工方就工程或商品房的优先权，维护地方稳定。
   08 对施工方的建议
   及时申报债权，接受调解或尽早取得生效法律文书
   需要说明地是，建设工程价款优先受偿权实现与否将对施工方造成重大影响，而工程司法实践中对其争议极大，在权利主体、主张权利六个月期限的起算时点、权利放弃效力、合同无效能否主张、优先受偿权范围、工程性质是否适于拍卖等更是莫衷一是。此类专业问题并非破产程序中管理人及债权人会议能够解决，亦不属于《企业破产法》规制与调整范畴。基于“布特纳原则”的考量，此类问题的处理应当遵循非破产规则的规定进行。这也是本文不予讨论此类问题的原因，因为此类问题不属于破产法的问题。
   司法实践中，管理人对于施工方申报的债权及主张的优先受偿权，通常难以认定，主要依赖生效法律文书确定的结果进行处理，亦由此导致此类债权人债权确认时间迟滞，甚至影响其表决权行使。因此笔者建议，作为施工方的债权人应尽早取得生效法律文书作为债权申报及确权依据，或与管理人协商确定债权，尽量避免在进入破产程序后再行启动法律程序。
   继续履行施工合同并争取债务人或第三方提供担保
   《企业破产法》第十八条规定：管理人有权对破产受理前成立而债务人和相对方均未履行完毕的合同决定继续履行或解除合同。第四十二条规定：人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。第四十三条条规定：破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。根据前述规定，对于施工方与发包人双方均未履行完毕的合同，发包方可以决定继续履行该合同，而发包方在进入破产程序前欠付的工程款及进入破产程序后应付的工程款均将作为共益债务，由发包人财产随时清偿。如此，于施工方的建设工程款债权而言，通过继续履行合同的方式将其由普通债权与优先权转化为共益债务与优先权，于具有优先权部分的债权而言，并无影响，但对于普通债权而言，其性质转化为共益债务，受偿顺序提前，更易于保障施工方权利实现。同时，《企业破产法》第十八条第二款规定：管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。因此，若管理人致函施工方拟继续履行施工合同，施工方应当评估风险，并要去管理人提供相应担保。
   欲通过《企业破产法》第十八条的规定实现前述目的，需要符合下列条件：
   ①施工合同属于双方均未履行完毕的合同
   《企业破产法》第十八条能够继续履行的合同系双方均未履行完毕的合同，对于双方均已履行完毕或一方已经履行完毕的合同，管理人无权决定继续履行。而对于何为双方均未履行完毕的合同，现行法及司法解释并无明定，理论上亦存在争议。在美国破产法的立法资料中，认为只要合同“某种程度上尚未履行”即可，德国《破产法》对何为“未履行完毕”也无明确规定，原则上只要履行义务或主义务没有完全履行即可构成。
   主流观点认为双方均未履行完毕的合同应当具备如下条件：（1）存续期间：破产申请前成立且于破产申请受理时并未终止；（2）合同类型：双务合同；（3）履行状态：合同双方均未履行完毕合同主要给付义务。[23]
   对于上述理论上通行的标准，施工合同是否符合前两项条件，容易识别，而对于是否属于双方均未履行完毕的合同，则不易判断。对于施工合同而言，由于其权利义务繁杂，专业性强，要判断该合同是否属于双方均未履行完毕的合同，绝非易事，尤其是在部分合同履行过程中施工方停工、发包方事实上已经接受并使用该房屋，但尚未办理竣工验收，或者工程尚未完工，但因发包方未支付进度款，施工方停工已经超过合同约定的停工期限而事实上终止了合同的履行。此类情形都导致施工合同是否属于双方均未履行完毕的合同而难以认定。因此，对于施工合同是否属于双方均未履行完毕的合同，由于管理人并非一定擅长工程领域处分，故其不能准确认定施工合同是否属于双方均未履行完毕的合同。
   ②管理人决定继续履行该合同
   《企业破产法》第十八条规定待履行合同的解除权及继续履行选择权由管理人享有，由管理人决定是继续履行抑或解除。因此，对于是否履行双方均未履行完毕的施工合同，应当由管理人决定。而如上所述，管理人并非工程领域专家，并不能准确、迅速判断施工合同是否属于双方均未履行完毕的合同。在笔者所接触案例中，管理人对于债务人尚未履行完毕的合同如何处理，首先会就基本情况向债务人进行了解，明确此类合同的主要权利义务关系，并根据债务人的履行状态来判断是否属于双方均未履行完毕的合同。若管理人判断后认为属于双方均未履行完毕的合同，则会进一步征求债务人有无继续履行该合同的意见，并根据债务人的意见判断继续履行该合同是否有利于债务人和全体债权人的利益后作出决定。
   实践中，管理人并不会仅依靠自己的判断决定施工合同是否属于双方均未履行完毕的合同及是否继续履行。针对此情况，若施工方认为其与发包方之间的施工合同系双方均未履行完毕的合同且希望继续履行该合同，施工方应当在知悉债务人进入破产程序后尽快致函管理人，分析施工合同属于双方均未履行完毕的合同，并明确欲继续履行施工合同的意愿，协助管理人尽快就施工合同的处理作出决定。
   ③合同双方均有能力继续履行该合同
   于施工合同而言，合同金额大，周期长，专业性强，其履行需要专业的资质、设备及资金保障。而在作为发包方的债务人进入破产程序后，其本身资金短缺，无法支付到期债务，对于继续履行施工合同需要支付的费用，一般情况下其均难以负担，可能需要由施工方继续承担。而对施工方而言，其需要垫资继续进行施工，将形成巨大的资金压力，同时，虽然施工合同作为继续履行合同处理，其在该合同项下的债权属于共益债务优先受偿，但由于债务人处于破产程序，能否有足够的资金支付破产费用后再完全覆盖其履行施工合同而形成的债权存在不确定性，因此施工方继续履行该合同亦将存在风险，由此导致施工合同双方均有可能无力继续履行施工合同。
   ④施工方不能行使建设工程取回权
   《企业破产法》第三十八条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。施工方作为承揽方，其对承揽标的物及在建工程并不享有所有权，该在建   工程属于债务人财产，故其不能主张作为自物权的所有权，只能主张作为他物权的优先受偿权，因此其无权依据前述规定行使取回权。
   结 语
   建设工程价款优先受偿权之法律适用极具争议，再将其置于发包人的破产程序中，前述法律适用争议将会因破产程序内外的权力体系及权利实现顺位而放大，加剧权利冲突与施工方优先权实现的不确定性。本文尝试在现行法框架下对前述争议作出回应，以期有益于前述问题解决。
   [1]金恒，北京市金杜律师事务所上海分所破产重组部律师助理。文章观点系作者一家之言，文责自负，与作者所在单位无关。
   [2] 2007年6月1日起施行的《企业破产法》规定了重整、和解与破产清算三种程序。本文若无特别说明，概以破产程序指代前述三种程序全部或之一。
   [3]除建设工程价款优先受偿权外，《中华人民共和国海商法》规定的海商事优先权、《中华人民共和国民用航空法》规定的航空器优先权等特别优先权，《企业破产法》均未涉及，此类优先权如何在该法第四十三条及一百一十三条设立的债权清偿顺序下受偿，并无明定。
   [4]参见：“2015年第三季度金融机构贷款投向统计报告”，载天津市金融工作局，//www.tjjr.gov.cn/jryw/jryw1/20151026053904363fib.shtml，2016年8月4日访问。
   [5]除房地产开发企业破产程序中涉及大量建设工程价款优先受偿权处理外，在大量非房地产开发企业中亦会涉及建设工程价款优先受偿权的处理。
   [6]该说认为：《合同法》第二百八十六条扩大了留置财产的范围，建设工程合同的债权人对不动产同样可以行使留置权。参见：江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。
   [7]该说认为：《合同法》第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直到正式通过，始终是指法定抵押权。参见：梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2001年第3期。
   [8]该说认为：建设工程价款优先受偿权属于法国民法上的不动产优先权，或者说日本民法上的不动产先取特权。参见：张东旺、孟宪东：《论建设工程优先权》，载《法学论坛》，2001年第3期。
   [9]参见：汪世虎、陈政：《论我国<合同法>第二百八十六条在破产案件中的适用》，载《广西社会科学》，2012年第7期（总第205期）。
   [10]本文所称“职工债权”系指《企业破产法》第一百一十三条第一款第（一）项所规定的破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。
   [11]值得注意地是，并非债务人所欠税款均具有优先受偿之效力。《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》规定：依照企业破产法、税收征收管理法的有关规定，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。对于破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金，人民法院应当依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条规定处理。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条规定：下列债权不属于破产债权：（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金。故依据现行法，债务人欠缴的税款仅本金享有优先权，在债务人进入破产程序前因欠缴税款产生的滞纳金系普通债权，不享有优先权；在债务人进入破产程序后因欠缴税款产生的滞纳金不属于破产债权，属于域外立法例中的“除斥债权”，不能在破产程序中受偿。
   [12]参见：汪治平：《建设工程价款优先受偿权的若干问题》，载《人民司法》2002年第8期。
   [13]值得注意地是，《企业破产法》在债权分类上并未使用“担保债权”这一概念，而是使用“对债务人的特定财产享有担保权的债权”。
   [14]该条中使用了“破产人”与“对破产人的特定财产享有担保权的权利人”之概念，而《企业破产法》其余条文中均使用了“对债务人的特定财产享有担保权的权利人”之概念。前述两概念的差异在于适用于不同的程序中。《企业破产法》第一百零七条第二款规定：债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产。根据该条之规定，在重整程序与和解程序中以及破产清算程序中、法院宣告债务人破产清算前，破产主体被称之为“债务人”，其财产被称之为“债务人财产”，在债务人被法院宣告后，其成为“破产人”，其财产成为“破产财产”。前述区别，提请读者关注。
   [15]关于《批复》该条规定之合理性，《论我国<合同法>第二百八十六条在破产案件中的适用》一文有详细论述。参见：汪世虎、陈政：《论我国<合同法>第二百八十六条在破产案件中的适用》，载《广西社会科学》，2012年第7期（总第205期）。
   [16]DouglasG. Baird, The Elements of Bankruptcy 4th Edition ,New York, FoundationPress,2006(Baird,2006),p.87.转引自：许德风：《破产法论—解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年3月第一版，第77页。
   [17]参见：许德风：《破产法论—解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年3月第一版，第76页。
   [18]参见：汪世虎、陈政：《论我国<合同法>第二百八十六条在破产案件中的适用》，载《广西社会科学》，2012年第7期（总第205期）。
   [19]《企业破产法》第四十一条 人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（一）破产案件的诉讼费用；（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。
   [20]邵建波、王巧玲：《房地产企业破产债权中优先权问题探讨——论购房者权益与建设工程优先权的冲突与顺位》，载《法制与社会》，2015年12月（上）。
   [21]《中华人民共和国物权法》第二百一十六条、第二百三十七条分别就质权、留置权实现方式进行了规定。
   [22]美国有学者认为指双方(或多方) 合同项下的义务均未履行, 并且一方的不履行构成免除对方对待履行义务的实质违约(material breach), 以至于合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义务。按照该定义，那些一方已完全履行的合同, 或未完全履行但尚未履行的那一部分并未构成对方拒绝履行抗辩依据的合同, 不属于破产中未完全履行的合同。Countryman，“ Executory Contracts in Bankruptcy (PartI)”，57 Minn.L.Rev.(1973), p.439 , p.460.转引自：许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009年第6期。
   [23]参见：兰晓为：《破产法上的待履行合同研究》，武汉大学博士论文，2010年5月。
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