权利至上、制度设计及其运作（之二）——行政权与公民权平衡中的行政法

　　四、制度的运行与制度目标的实现

　　对国家与公民之关系的制度设计，无论是以控权模式、管理模式还是以平衡模式的形式体现出来，其基本的社会功能都在于通过制定调节人们相互关系的一些约束条件，创造一种公共的社会秩序，以有利于整个社会的发展。为了实现这一社会功能，使制度能够有效地运行，有关国家与公民关系的制度设计还必须满足一些最客观的因素，这些客观因素将影响制度的生存以及存在的期间。反过来讲，一个已经“存活”或存活过的制度必然也应当具备这些因素，当不具备这些因素时，制度不是逐步消亡就必须进行变迁。在这些因素中，有两点是最为重要的。一是一种社会性的制度不可能使所有的人在每时每刻都获得满足，在利益发生冲突的情况下，制度的安排与设计应当可以维持制度的正常运行。虽然一个实际有效的制度，应当使有关各方人人都可以或多或少地加以利用并从中获取利益，但即使一个最有效的制度也不能保证在所有的情况下人们都能够实现利益。作为协调人们之间利益冲突关系的制度，在某些情况下可能只对某一阶层有利，而对另一阶层不利（例如高税收与高福利对富有阶层不利但却对失业者有利），在另外一些情况下则只对某一地域的人有利，而对其他地域的人不利（例如鼓励落后地区发展的倾斜政策），或者只对某一行业有利，而需要其他行业作出一定的牺牲（例如政府对农业实行高额补贴）等等。因此，任何效力辐射全社会的制度本身就包涵着利益的冲突与妥协，在绝大多数情况下，每个人都可能通过遵守制度或破坏制度而为自己谋取利益，如果违背制度的人不会受到处罚或报复的话，那么，每个人都可能试图去这样做。所以，“徒法不足以自行”，法律制度的实施首先不是因为人们的自觉，而是因为存在着外在的权威与压力-一个由处罚措施和执法机构构成的体系。

　　具体而言，有关国家与公民关系之制度设计无论是以控权模式、管理模式还是平衡模式的形式，在它们运行的过程中，相对于公民而言，代表国家的行政机关总是居于优势地位，因为其存在本身就是法律权威的体现和保障。即使在行政机关侵犯公民合法权益的情况下，公民也不能自发地进行抵抗或补救，而只能通过法定的渠道、借助于其他国家权威（立法机关、司法机关或相关的行政机构）。当然，由于不同制度设计模式对待个体与公众的关系态度不同，同样在行政机关拥有行政优先权的情况下，制度为个体提供的、能够对抗作为社会秩序维护者的行政机关的方式和力度相差迥异：

　　管理模式侧重于通过追求抽象意义上的公益来辐射私益，在绝大多数情况下，私益都要服从公益发展的需要。所以，制度虽然赋予了个体公民从国家那里平等地获取福利的权利，但是，公民自主地获取利益的领域却很小。在通过控制大部分资源来计划安排生产的经济体制之下，行政机关必然追求一种管理上的整齐划一。此时行政优先权被无限制地夸大了。在行政机关行使权力的过程中，公民不仅没有限制和制约行政机关的权利，而且即使在私益受到国家权力侵犯的情况下，公民也没有法定的、循常的方式获得救济。（注：在行政诉讼制度建立以前，公民只有通过一些诸如信访、上访等方式来对行政机关的侵权行为提出异议。但这些方式显然不是法定的、恒常的。）

　　控权模式则尽可能地避免国家对个体私益的干预，由于行政权本身运用的范围十分狭窄（主要在于维持社会治安与保障国防安全），行政机关适用优先权的条件就更为苛刻了。在公益与私益发生冲突的领域，制度不仅赋予公民在事前防范行政机关侵犯的权利（如英国普通法上的禁止令和人身保护令状），也向公民提供了事后的救济途径（司法审查），使公民在国家权力不正当行使之后，受损的利益获得补偿。

　　平衡模式既注重发挥公益对私益的促进作用，又给私益的发展留下了较为广阔的自主空间。该模式的制度设计在赋予行政机关借以有效促进公益有能力的同时，也给予公民个体以足够发表自己意见和主张的机会，诸如赋予公民了解权、听证权和言论自由权等等。这样，虽然行政机关在很多时候具有优先权，但制度也同时规范了行政机关行使优先权的条件和限制。例如，行政程序法要求行政机关在作出行政行为时必须征求利害关系人的意见，如果行政机关不遵循相关的程序，那么在其后进行的准司法（行政复议或行政裁判）或司法（行政诉讼或司法审查）过程中，行政机关要承担相应的责任。

　　因此，虽然上述三种国家与公民关系之制度的具体运行都以行政机关的权威为前提，公民往往居于弱势，然而由于不同制度在如何弥补制度操作层面必然存在的行政机关与公民地位差异方面安排不同，致使它们的实际运行效果及其对制度理想实现也存在着相当的差异。虽然这些因素不会影响制度的“存活”，但无疑，它们却能影响制度运行的具体效果，并且它们最终将成为制度变迁的动因。

　　如果说存在着外在权威和压力是制度有效运行的必要条件的话，那么，下面这个因素则是制度有效运行的充分条件，即作为一个整体的制度应尽可能地得到所有社会成员的赞同。这个条件也可以说是所有能够长期维持生命力的制度的必要条件。封建专制时代的法律制度，之所以能够维持数百年甚至上千年的历史，是因为统治者与被统治者之间也并非一味地压制和剥削，而是存在着一定的互惠成分。那么，以实现平等和自由为宗旨、崇尚权力的法律制度则更应该普惠于所有的社会成员了。

　　这个问题的实质是制度设计与制度有效运行之间存在必然联系。制度是否能够有效运行不完全或在很大程度上不取决于制度设计与安排者的主观愿望，相反，历史上所形成的、为人们所普遍接受的处理国家与公民关系的传统、习惯、相关的道德都深深地影响着制度实施的效果。（注：在资产阶级革命最彻底的法国，它所建立的共和国也因袭了相当多的旧制度。但它仍经历了许多的宪政制度变迁。它的宪法至今已经修改了五次。相反，革命不那么彻底的英国，它的宪政制度却稳定得多。）制度的设计与安排只有遵循了人们普遍信仰、与社会上获得公众一致的观念相符合并且使绝大多数社会成员确信他们能够从中平等地获得权利和利益的情况下，人们才能对制度及制度的施行产生较强的认同心理。也就是说，制度不能仅仅依靠某种外在权威来推行，制度顺利施行最重要的是获得社会全体成员的“一致同意”（布坎南语）。

　　所以，在制度设计层面与制度运行层面之间应当存在着较为畅通的沟通渠道，能够将制度运行过程中制度安排的弱点和不足反馈到制度的修正与再设计中，使其得以弥补或缓解。否则，制度的缺陷隐藏于循常化的制度操作中，积累日久将导致制度与现实严重脱节，从而也使制度与人们对制度的期望（即理念）日渐遥远，造成国家与公民关系的日益紧张，甚至产生社会秩序的混乱。平衡模式的制度设计逐步取代控权模式，管理模式也渐渐被超越，这是因为在这两个模式的制度安排中存在着越来越不能获得大众认同的内容，它们已经不能满足现实需求、更不能有效地实现制度的理想：

　　自由主义市场经济时期的制度设计者片面抑制国家权力的作用，放任公民自由实现福利，由此导致的经济危机和社会矛盾激化不能不说是制度运行的结果与制度设计者的预期背道而驰。这其中重要的一个原因就是控权模式推行的是一种权力制衡体系，公民对制度的反应被形式上的民主掩盖了起来：他们在民主选举出代议人之后，就远离了制度设计与制度的运行，其利益并未完全地在制度中体现出来，公民能够真正影响制度设计与制度运行的是通过司法审查的方式，但这却是一种事后的、消极的、费事费力的有限影响。所以，公民对制度的意见被制度本身压抑着，从而造成了公民与国家（制度操作者）之间的紧张。

　　而在中国传统的管理模式下，也存在同样的问题甚至更为突出：虽然从理论上讲，公民一直不缺少发表意见和参与国家事务的权利与机会，但由于经济体制方面的原因，行政权几乎不受约束，公民不可能在实质上与行政机关相抗衡，制度操作中反映出的问题和公民真正的声音更要通过层层“关卡”才能传达到制度设计者，问题的大多数都被制度的具体操作者隐藏起来-因为没有法定的监督与沟通渠道。这必然导致制度再设计时的循规蹈矩以及制度运行的僵化。因此，无论是控权模式还是管理模式，国家与公民关系的制度设计与制度操作都存在着一定的裂痕，它们之间不能达成良性的互动：制度的设计与再设计没有周详考虑制度操作所面临的社会环境和公众的真正意见，当制度的运行不能获得绝大多数公众的认同的时候，制度不仅不能实现制度设计者的预期，更会远离制度应遵循的相关理念。

　　以平衡模式替代控权模式正适应了现实的客观需求，它在很大程度上填平了后者存在的不足：在规范权力有效运行的制度设计中，平衡模式引入了公民的因素-不仅仅将其作为国家权力保护的对象，也将其作为国家权力运行的监督者和不可或缺的参与者。公民被置于国家权力运行的全过程中。他们被赋予了广泛的参与权和其他程序性权利，使其在影响制度设计的同时也可以影响制度的具体运行，例如，在制定公共政策（制度设计）与作出影响公众利益的行政行为（制度的运行）时，公民享有的听证权和知情权。这样，公民毋须通过其代理人而直接参与了制度的再设计。于是，在平衡模式下，国家与公民之间可能存在的紧张被制度化解了。在制度运行过程中，国家权力与公民权利既是互相促进的又是相互制约的，公民的利益，无论是作为整体的还是个体的，无论是在制度设计与安排中还是在制度的运行过程中，都获得了考虑。公民权利至上的理念，不是在形式上，而是在实质上得以实现。

　　中国目前所进行的法律制度变革也是为了弥补管理模式存在的类似甚至更为严重的缺陷。这些有关国家与公民关系的制度变革正在向公民提供愈来愈多的自主与自由。当公民真正拥有私域中的自由时，他们就有条件、有能力通过他们已经拥有、但却无法充分使用的公域中的权利如言论自由权、广泛的参政权和对国家权力行使的监督权等，使国家真正地服务于他们，以充分获取马克思曾经充满希望憧憬过的发展的自由。

　　五、结语

　　在国家与公民关系的三个层面中，制度的设计与安排是宪政与行政法理论探讨的核心，但理论研究的最重要意义莫过于使制度的行动能够促成宪制理想的实现。在推行宪政的国家中，平衡模式是在对控权模式与管理模式进行反思的基础上（如果我们可以姑且将中国正在革新与创建的宪政与行政法律制度冠以平衡模式的话）发展起来的，它代表着一种制度变革的趋势，其目的仍是为了追求久远的人类的理想：人类自身的彻底解放。但是，正如波普在其名著《科学发现的逻辑》中阐述的那样：每一社会理论的科学性的评判标准就是它的可证伪性或可反驳性或可检验性，我们可以努力寻求绝对正确的真理，但却不能发现这种真理，通过批判找到越来越接近真理的理论。平衡模式不是一种完善无缺的制度设计模式，它只是一项需要在实践中得到不断完善的“社会渐进工程”，是人们在追循理想国家过程中寻觅的途径之一。

　　董炯