权利至上、制度设计及其运作（之一）——行政权与公民权平衡中的行政法

　　现代行政法伴随着民主与宪政的产生而建构，宪法的演变推动着行政法的发展，行政法的理论与实践也在不断地充实和完善着宪法。正如宪法并非代表一种与共和原则或民主原则、尊重人权或其他独特价值的原则相吻合的制度，作为“动态宪法”的行政法，也并非无一例外地与民主和宪政的原则相一致。所以，对行政法的理解和研究也就不能仅停留于行政法规范本身，而应从国家权力与公民权利之关系的视角来定位和检讨行政法，本文正是从这一宪法与行政法共同指向的社会关系为讨论的起点，从价值理念、制度安排及制度的操作这三个层面的论述中，试图指出：从价值理念上讲，公民权利至上是现代宪政以及行政法律制度设计的逻辑起点，现代法律制度的目的就是为了维护公民权利的；而在具体的制度安排中，宪法和行政法逐步趋向于在保护权利的同时力求在国家权力与公民权利之间达致一种平衡的态势；在制度的操作层面，行政机关具有管理的优先权，虽然公民可能被赋予某些监督或制约行政权的权利，但当行政机关侵犯了公民的权利的时候，公民通常只有借助于司法程序（即行政诉讼）或准司法程序（如行政复议），才能获得事后的救济。国家与公民关系的这三个层面互相联系、互相影响。

　　一、国家权力与公民权利之关系的三个层面

　　国家行政机关与相对方（即公民）之间的权利义务关系既是行政法所关注的最基本的一对社会关系，同时也是宪法所指向的最基本的社会关系（即国家与公民的关系）的一个重要侧面（注：宪法所涉及的公民与国家的关系包括两个侧面：一是公民通过他们自己的代表来组成管理他们自己的政府，此为民主制；一是规范政府对公民的管理以及确认和维护公民应当享有的基本权利，此为宪政制度。以规范行政机关与相对一方的关系为核心内容的行政法律制度是其中最主要的一部分。本文也是从这个角度研究宪法与行政法的关联的。为了论述的方便，本文所指宪法中有关国家与公民之间的关系皆从第二种意义出发。），对该社会关系应然状态的探究以及对其具体制度的设计构成了整个宪法史和行政法史的主题。在这个意义上，行政法确立的所有具体的法律制度应当与规范国家与公民之关系的宪政框架一脉相承。

　　但是，行政法与宪法之间差异也是显而易见的。对于宪法而言，它指向的不仅仅是确立一个政治社会框架的法律制度和一套有效控制政府行为的技术，更重要的是它体现了一种处理国家与公民之间关系的价值观念，渗透着渊源流长的人文精神和文化传统。按照亚里士多德给宪法最初下的定义，宪法甚至还意味着一种“生活的模式”。只有理解了这一点，我们才能理解为什么虽然有些宪法也规范了政府主要机构的构成、权限及其运作方法，甚至具有一些类似于权利法案的规定，人们却将其称之为“装饰性宪法”或名义上的宪法。所以说，宪法不仅指构建国家与社会运行框架的具体法律规范及规范确立的各项制度，而且与反映公民与国家关系的理念紧密相联。

　　相对于宪法，行政法在法律体系中属于较低层次的一个部门法，它应当遵循相关的宪政理念，但其最主要的功能却体现在对宪法的落实上。它在宪法确立的有关国家、社会与经济结构的框架内，将宪政制度细则化，详致地规范推行这些制度应当遵循的操作规则。所以，行政法的核心是制度层面的具体问题，而且是以一种有别于宪法的方式，即宪法以凯尔森所谓的基本规范为主要内容，（注：［美］凯尔森著，《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第131页。凯尔森认为，在一个规范体系中， 所有其他的规范都能直接或间接地从其中获得效力的那一类规范，即为基本规范，它们建立起一个国家的法律秩序。）这些基本规范也是哈特所谓的次要规则，它们是法律制度的基础，并提供了用以评价这一制度中其他规则的效力的准则；而行政法则以宪法的基本规范为根据，并使宪政制度具体化为数量众多的、直接以社会关系的具体权利与义务为内容的法律规范。一般说来，行政法涵盖了以下内容：（1 ）作为国家代理人的行政机关的组成；（2）行政权在各级各部门的分配；（3）行政权运行的方式、程序和监督；（4）公民权利的取得、享有与救济等等。简而言之， 宪法关注和选择的是制度是怎样的问题，它勾勒了国家制度的主要框架，而行政法的中心问题主要关注于制度是如何运行的，它填充起这些制度缜密细致的操作规程。

　　由是观之，虽然国家与公民之关系是宪法和行政法共同指向的基本的社会关系，但两者的侧重点和参照系是不同的，前者依凭有关国家与公民关系的理念，设计了一整套繁复有机的法律制度（除了规范国家与公民之间权利义务的分配，还包括国家权力在政府各部门之间的分配与平衡），以维护该社会关系并使其达成和谐、理想的状态，其参照系涉及法律的价值（如自由、平等、公正、效率）、民族的信仰与传统以及对人性的假定（善与恶）等等；而后者却侧重于国家与公民关系的制度设计的具体化，它描摹出作为国家代理人的行政机关与其相对方之间的具体关系，其参照系是有关国家与公民关系的理念以及有关国家与社会的形态的宪制安排。

　　因此，国家与公民的关系在宪法中表现为两个层面：一方面，对国家权力与公民权利之关系的设想与期望（即国家权力来源于公民权利还是公民权利来源于国家权力）形成了宪法上的理念，它代表着一种理想，体现了人们对权利、公正、平等、自由等价值的信仰；另一方面，对国家权力的分配与制衡以及对公民权利的确认则体现为国家和公民关系在制度层面上的具体安排。行政同样也涉及两个层面，一个是制度层面，主要是指依据宪法的基本规范而确立的、保障国家权力（以行政权为核心）有效运行和公民权利切实被享有的各种具体制度，它既是对宪法上相关制度的承接，也是使这些制度与现实社会相连的具体路径；另一个是操作层面，正是在这个层面上，一般社会成员才实现对权利的享有，履行法定的义务，同时国家机关按照法定的程序和相关的规则改造其职责与职权，从而使法律文本上抽象的社会关系变为社会生活中具体的社会关系。因此，我们可以看出从价值理念、制度安排和制度操作三个层面探讨国家与公民之间的关系在学科上跨越了宪法和行政法两个维度。

　　一般而言，国家与公民关系的这三个层面，不是一种单向的从属性关系-操作层面取决于制度层面、制度层面取决于理念层面，这三者之间相互依赖又彼此影响，构成了一种双向的互动关系。这三个层面的理想关系应当是这样的：一方面，有关国家与公民关系的制度设计应以相关的宪政理念作为标尺与追求的目标，制度的具体安排对操作层面上国家权力与公民权利具体实现起着决定性的作用。但是，制度操作中所面临的诸种问题，如国家权力与公民权利在性质与行使上的差异、有关国家权力与公民权利关系的传统观念和大众心理等，也是制度设计时必须斟酌的关键要素。另一方面，在制度开始运行之后，社会所有成员对整套制度中各个子制度的相互作用及其结果将作出相应的反应或评判。这些信息和评判通过合法的方式与途径诸如公众舆论、官方的信息机构等表达出来，并获得进行权力配置的国家机关（如立法机构）的关注，同时也通过公众对政治生活的直接或间接的参与对制度再设计产生较为强烈的影响力，成为原有制度更新以及一系列新的规则和制度产生的动因，由此实现了制度创新。社会成员对制度运行效果的反映必然也会对整个社会心理和观念造成巨大的辐射作用，因而也会驱动宪政理念的发展与演变。而现实中这三个层面的互动过程，无论是否符合这种理想的状态，都或迟缓或迅捷地推动了法律制度的更迭、观念的更新乃至时代的进步。

　　二、权利至上：宪政理念演变中的国家与公民

　　传统的宪政理论是在保障性（注：［意］g ·萨托利：“‘宪政’疏议”，《国家观念与市场逻辑》北京：生活·读书·新知三联书店，1995年版，第106页。意大利知名政治学家g·萨托利认为只有当设置政府框架的宪法提供一个人权法案以及保证人权法案得到遵守的一系列制度设施时，政府规范才成为宪法。）的意义上使用宪法这个语词的，它意味着一个政治社会的制度框架，通过并依据法律组织起来，其目的是为了保障公民的权利而制约绝对权力。（注：［意］g ·萨托利：“‘宪政’疏议”，《国家观念与市场逻辑》北京：生活·读书·新知三联书店，1995年版，第114页。意大利知名政治学家g·萨托利认为只有当设置政府框架的宪法提供一个人权法案以及保证人权法案得到遵守的一系列制度设施时，政府规范才成为宪法。）美国的宪法之父们在《独立宣言》中有凝练的语句表达了他们对政府权力与公民权利关系的本质的认识：“人人生而平等，造物主赋予他们一些不可转让的权利，诸如生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们在他们中间建立政府，其正当的权力来自被统治者的同意。”这是一种建立在启蒙运动特别是法国大革命树立的对个人自治地位认同之基础上的人权观，对政府作用的认识源于对人民主权的信念：人民通过社会契约创设政府，在政府中，人民通过自己设立的机构和自己选举的代表来自行统治。但是，即使在与人民、人民设立的机构、人民代表的关系中，作为一项人权，个人仍然保留着广泛的自治权、自由权和豁免权。（注：［美］路易斯·亨金：“宪政与人权”，载路易斯·亨金，罗森塔尔编，《宪政与权利》，郑戈等译，北京：生活·读书·新知 三联书店，1996年版，第511页。）

　　因此，任何古典宪政意义上的宪法都应当包括这样两个必不可少的组成部分：对国家权力的规范和制约及对公民权利的保障。但是随着社会经济的发展，这种对国家权力的消极认识（即国家权力的功能主要体现为对公民法律权利的保障）与人们对社会正义的理解和追求日渐遥远。社会正义曾一直被经典阐释为通过机会平等和分配平等以达致事实上的平等，（注：［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，北京：中国社会科学出版社，1988年版，第71页。）然而实际上，经济权力、资产和生活条件方面日益增长的不平等摧毁着那些提供平等机会以使人们有效地利用平等分配的法律权力（权利）的前提条件。对国家权力消极认识的扬弃使人们开始发掘国家权力的积极的一面，即通过国家权力来增进公众福祉、向社会成员提供某些基本的社会权利。美国著名宪法学家劳伦斯·却伯在其巨著《美国宪法》中认为当代宪法的核心问题是要在限制政府权力和利用政府的权能之间保护必要的张力。政府必须干预而非消极无为才能真正实现自由成为美国人现代法治信仰的一部分。（注：参见朱苏力：“读劳伦斯·却伯的《美国宪法》”，载朱苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第259页。）

　　于是我们可以这样把握宪法中所体现的有关国家和公民关系的理念：公民的权利是社会成员的个体自主和自由在法律上的反映，享有权利是社会成员实现个体自主和自由的具体表现，是人们为通往启蒙运动特别是法国大革命以来对“人类解放”的信仰而设计的主要门径。国家权力-虽然从其产生和在历史上的大多数时候都是被用于控制甚至是压迫社会成员-被宪政理论设计为保障和促进社会成员平等地享有公民权利，它是人们自由追求幸福的理想社会不可或缺的支柱，是一种必要的“恶”。

　　进而言之，当代宪法虽然从单纯对国家权力进行限制转为利用和规范并重，但在理念上，国家权力的合法性或其存在目的乃是服务于公民权利这一观念并没有因此而改变，社会成员的个体自主和自由（在法律上体现为公民的权利）既是宪政理论的出发点也是其终极目标的指向和衡量器。因此，对于国家与公民关系在理论上的上述发展，我们不能理解为国家权力与公民权利的换位，即理解为由公民权利至上转换为国家权力至上，而应理解为一种理论视角的转变和视野的拓展。传统自由主义对国家作用的界定，即国家的职责是为公民创造条件，使他们能够依靠本身的努力获得公民效率所需要的一切，并监督和维持这种秩序的存续，已经转化为对国家干预主义的青睐，即利用国家这只“看得见的手”来弥补市场的失败带给公民享有的权利和自由的负面影响，并通过促进和满足公益来促动私益的享有，从而试图改变法律形式上的权利平等所掩盖的不同社会阶层在事实上的不平等，追求在实质上保障公民的权利。这种国家对公民权利的干预在实际上丰富了公民权利的内涵：公民的权利和自由不仅意味着自主地追求自身幸福，而且还意味着可以请求国家保障其生存，公民权也由经典的自由权转变为生存权和发展权。

　　因此，当代宪法并没有改变传统宪制所规定的国家与公民之间的关系，它仍然因袭了原有的理念：国家是公民的集合体，公民的权利独立于国家的权力，国家权力不得超越于公民权利之上，公民权利为国家权力的行使划出了边界，所谓的公益也只是私益的和谐组合，公益的达成应体现和落实为私益的普遍增进，脱离了私益的基础便无公益可言。换言之，公共利益是在特定的制度框架内追求个人利益的产物，在此意义上，公共利益与私人利益是统一的。

　　上述国家与公民的关系是在价值理念的意义上来讲的，在此层面上，人们剥离了制度设计层面国家与公民之间具有的繁复细致的勾连关系以及制度操作层面可能存在的对立、冲突、抗争和规避等，从抽象的、形而上学的角度来讨论国家权力和公民权利的应然状态。从这个意义上讲，国家权力来源于公民权利、从属并服务于公民权利。

　　但是，当宪政的实践者们将理想具体化为现实，即在宪政的制度设计层面的时候，国家权力的各种功能都以法律文本的形式一一凸显出来：国家对公共秩序的维护、对违背秩序者的惩戒和对一般公众福祉的促进等等。于是，对于公众来讲，国家权力不仅有维护其权利、提供服务的一面，同时还有约束其行为、对其越轨活动进行惩处的一面；国家也不再是一个抽象的概念，而是一个平衡各种利益的、在一定程度上可以自足自律的系统，它指向众多具体实在的国家机构：立法机关、法院和行政机关等等。在规范国家权力的行使和提供公民行为准则的众多宪法行政法法律文本中，作为国家权力代表的政府与公民成为具体法律关系的两极，其权利义务呈彼此对应的状态，此之权利即为彼之义务，此之义务即为彼之权利。这样，在实在法中，政府的权力与公民的权利不可避免地被设置到了同一个层面，制度的设计通过具体法律规范分配国家权力或确立公民权利而一一展开。对于崇尚公民权利的理念，必须穿越盘根错节的众多法律文本的表层来领悟，或是站在所有法律制度之外，通过从宏观上衡量立法者对国家权力与公民权利的总体配置来检视。

　　三、控权模式、管理模式与平衡模式

　　（一）公域与私域

　　当我们从价值理念层面转到宪政制度设计层面来探讨国家与公民的关系时，我们发现制度设计者们一方面要将国家设计成公民权利的维护者，在后来还要设计为公民权利的促动者和“供应者”（在提供福利保障的意义上）和社会各种利益冲突的调节者；另一方面又要对国家权力在行使过程中可能会产生的消极的、负面的甚至是破坏性的效应预先设置防范、规制和补救的措施，同时还要考虑到公民作为人所可能具有的人性的所有弱点，对其权利的行使作出合理的限制。于是，制度设计层面既要将有关国家与公民关系的理想溶入法律的文本，又要缜密地计算国家权力的分配、公民权利的确立以及两者的运行和达成等环节可能遇到的种种问题。

　　与此同时，我们也不可能仅仅停留于抽象地谈论一种大而化之的宪政制度。不同民族、不同地域、不同文化传统的人员，他们的理想或信念可能是同一的，但他们追求理想和信念的途径却是无穷多样的。在权利至上的理想之下，不同的历史与文化塑造和形成了或截然不同或彼此相近的有关国家与公民关系的法律制度安排。在我们进一步深入到这些为实现同一理想而造就的不同制度的内部、对它们进行具体的分析和透视的时候，哈贝马斯提出的有关公共领域和个人自主性的理论有助于拓深我们对这一问题的思考。

　　哈贝马斯在讨论市民社会时，引入了私域（private sphere）和公域（public sphere）的概念， 所谓私域是指资本主义私人占有制下形成的市场体系，所谓公域是指自主的个人所构成的公共沟通领域，如团体、俱乐部、沙龙、通讯、出版、新闻等，公共领域在市民社会的发展中极大地促进了现代国家的形成，现代代议制政府正是在资产阶级经济势力的推动下，伴随各种党派和政治团体的形成以及公共舆论通过大众传播媒介对政治监督作用的增长而逐步产生的。因此，在民族国家形成的过程中，公共领域逐渐发展为促使国家和社会进行自由沟通以达成妥协的制度化机制或渠道，如公民权、言论自由、代议制、选举等等。（注：参见方朝晖：“市民社会与资本主义国家的合法性-论哈贝马斯的合法性学说”，载《中国社会科学季刊》（香港），1993年，第三卷。）

　　正是由于公域与私域的存在，使得公民的自主性在法律领域中亦以二元形式出现：私域自主与公域自主（private and public autonomy）。而且这两种自主处于这样一种关系之中：一种形式的自主并不贬损另一种形式的自主，自主的任一形式-私法主体的个人自由与公民的公域自主-均使对方成为可能。而且只有公民在私域自主受到平等的保护的基础上充分独立时，他们才能够适当地利用公域自主，另一方面，只有在恰当地运用政治自主时，他们才能在私域自主方面达到两愿的节制。哈贝马斯所谓的人的自主性的二元形式在法律上是通过权利的范畴体现和实现的，与此相应，人的权利也体现为两种形式：人在公法上的权利与其在私法上的权利。私法上的权利是公法上权利行使的结果：公民通过普选出来的代表组成议会，由议会制定相关法律界定私域权利的内容以及与国家权力（为了维护这些权利目的而存在的）的界限；但是，私法权利的真正享有（即私域自主受到平等保护）也是公法权利充分行使的前提，公民只有充分地享有财产权之类的私法权利，他们才有可能、有能力、有条件享有选举权之类的公法权利。因此，公民对这两种权利的享有是互为条件的，对其中一种的贬损同时也意味着对另外一种的贬损。例如，在公民享有选举权受到财产方面条件的限制的时候，那些因不符合财产方面条件而无选举权的人的利益（尤其是私法上的利益）必然很难公正、合理地在法律中体现出来。

　　正是在公域与私域的分析框架中，我们发现具体的宪政制度设计在处理公域自主与私域自主的不同关系中，形成了不同的制度模式。这些不同模式的形成不仅仅是由于制度设计者对国家权力的功能和作用的理解不同（即使它们的目标和理念也许相近甚或类似），更主要的是由于这些模式由以产生的社会经济和文化历史的背景的不同。

　　（二）控权模式

　　控权模式（注：本文所指的控权不仅是指传统宪法意义上国家机关之间的权力制衡与控制，如立法机关或司法机关对行政机关的控制，更主要的是指在行政权力与公民权利之间的制度安排具有这样一种取向：对行政权进行监督与控制，尽量地保护公民权利。这两种控权所指向的目标在本质上亦即在价值取向上是一致的：都是为了维护公民权利不受行政机关的任意侵犯。但是采取国家机关之间的权力制衡以对行政权进行监督与控制，并非达此目标的唯一方式，下文将要论述到的法国行政法的制度设计模式即是如此。）建立在这样的一种预设之上：国家权力的行使充满着对公民权利的危险，故国家的作用应只在于消极地维护社会秩序以给予公民广大的私人发展领域，使其在法律确认的自由权利范围内，凭借自己的能力追求幸福。所以，控权模式的制度设计是过权力分立与制衡来尽可能地限制国家权力的行使、充分维护公民的自由。这种模式是国家实行放任自由主义在政治上的反映。

　　英美法系国家在资产阶级革命之后所建立的政权大多实行控权模式。建国初期的美国，控权思想集中反映在宪法中，行政法律规范的存在虽然与其建国历史一样久远，但是，由于在建国早期，政府的行政活动较少，行政法未受到人们的关注，没有被认为是一个独立的法律部门，而是附属在普通法中，或按其内容附属在其他法律之中。在建国的第一个一百年里，由法院按照英国普通法和衡平法的原则对行政活动进行司法审查构成了行政法的中心。市场加法院或者说立法加法院占据了这个时期行政法的主导地位。即使到了十九世纪末期，联邦政府开始通过设立独立控制机构插手私人经济活动的时候，美国联邦法律对行政机关违法行为的救济虽然开始用制定的规定的司法审查替代英国传统中普通法上的司法审查救济手段，但法院为了防止行政权侵害私人的权利，对行政机关的行为仍然持较为严格的审查态度。因此，以宪法为依据，由国会对行政活动进行立法、由法院对行政机关行使权力进行监督与限制构成了英美法系传统控权模式的基础。

　　在大陆法系，建立经济自由主义基础上的控权模式以另一种几乎可以称得上是截然不同的形式表现出来。在号称行政法“母国”的法国，大革命与拿破仑一世通过立宪建立起的现代行政制度是一种高度中央集权的行政制度，国家机关之间实行三权分立，但由于历史的原因，普通法院系统对行政权不具有控制与监督的功能。（注：法国大革命以前，普通法庭独立于王权，于是国王避免将直接涉及王权的案件交给法庭审理，并且在普通法庭之外，另创立一种为国王专用的并依附于他的法庭，它在臣民眼中颇具法院的外表，其真实作用又不至于使国王害怕。在大革命中，法院却持保守的态度，这使它借过了与行政机关握手言和的机会，普通法院与行政机关之间存在的这种紧张关系促使制宪会议人士对分权学说持这样的理解：“司法职能和行政职能不同，现在和将来永远分离，法官不得以任何方式干扰行政机关的活动”，禁止普通法院受理行政诉讼案件。在此基础上，新政府沿用了旧制度之下的特别行政法庭，并逐步发展起一套完善的行政审判制度。于是，从旧制度内部孕育出的行政法庭却成为新政府抵抗保守势力的武器。这与大革命后的新政府通过进入旧政权并取而代之，却不予以摧毁的做法是相一致的。见［法］托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，北京：商务印书馆，1997年版，第92—101页。又见王名扬著，《法国行政法》， 北京：中国政法大学出版社，1988年版，第550—553页。）保护公司权利不受行政权的任意侵犯、对行政权进行有效的控制与监督是通过行政系统自身所建立的行政审判制度来实现的。这种行政审判制度从最初由行政官员受理行政诉讼，发展成为由独立于行政官员的行政法官受理行政诉讼；从行政审判机关处于依附于行政机关的地位，发展成为行政审判机关具有独立地位的行政法院组织。与此行政制度相对应的是政府在经济上完全放任自由：经济活动保留于私人领域，政府不加干预。行政集权与经济自由，在一个很长的时间以内，是法国现代行政所遵循的主要原则。（注：王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年版，第12页。）所以，法国虽然采取了有别于英美传统的三权分立与制衡的形式，但通过行政系统内部的制约机制，行政法院在促使行政机关服从法律及保护公民的自由与权利方面所起到的作用与英美普通法院相比毫不逊色。

　　以传统有限政府的宪政理论为指导的控权模式对个人自主性的理解是尽可能地不受国家权力的干预，故其制度设计着意于一个使公民在其中能够自主地管理自身管理自身事务的框架。制度的首要目标为最大程度地防止国家权力的恣意。作为实现此目标的经典制度设计的洛克、孟德斯鸠和汉密尔顿的分权和制衡思想几乎被所有开始创建宪政的国家奉为摹本并力以贯彻之。（注：关于分权与制衡的思想，详见［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆，1995年，第252—268页。其他西方国家也先后采取了分权制度，虽然在具体制度的设计上与美国的有所不同，但其指导思想却是显而易见的，都为了维护所谓的“天赋人权”。）社会福利的增进被谨慎地留给了公民个人的努力。其结果是行政权的作用局限于提供一个能够保障公民自主发展的社会环境。而在私域中，则是一个 “私法社会”（ private lawsociety）：允许市场自发地运作， 通过私法将私人所有权和契约自由制度化，以此来界定公民个人自由的领域。（注：有学者曾这样描述福利国家之前的英国人：除了邮局和警察外，一名具有守法意识的英国人可以渡过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。 a. j. p. taylor，english history，1914—1915，1.转引自［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社，1997年出版，第1页。）于是， 国家权力与公民权利（包括公法权利和私法权利） 在整个宪政制度中呈现出这样的一种状况：公民选举出其代言人-议员之后，在另一轮选举开始之前，他们被一劳永逸地搁置起来，除非与其自身利益休戚相关（这是悠远的自然法的惠泽，它使个人在利益受到影响时，有权发表意见），否则他们将远离国家权力；国家权力的控制几乎全部来自于独具匠心设计的、精巧繁复的权力之间的制衡功能。

　　因此，基于抵抗王权、防止国家权力任意侵入社会成员的私人领域而产生的控权模式，其最初的作用主要在于巩固人们从国王那里夺回的自由社会空间，故以宪法或宪法性文件确立公民基本权利、划分国家权力并使它们之间相互制约构成了该制度模式的核心与主干。相比之下，作为规范行政机关行为的行政法，由于行政权范围狭小、作用有限，它不是没有独立地位就是零零散散不成气候。宪法作为“高级法”确立了平等与自由，其目的固然是为了每个人的利益都被体现和受到平等的保护，使每个人都具有依靠自己的能力自我发展的自由，但这些规定在很多时候却显得过于抽象且流于形式，它掩盖了许多不合理的因素。随着时间的推移，这些不合理的因素先是被人们小心翼翼地探究，然后逐渐被大多数人们所感知，甚至在最后，现实中不可掩饰的裂缝撕开了遮掩它们的神圣面纱，它们自己拱现了出来。首先，在宪政创建之初，公民的公域自主并不具有普遍性。因为公民的选举权曾经受到种族、性别、财产和教育程度等等的限制，在立法中，这些被限制的公民的利益不可能被公正地考虑，同理，他们也不可能公正地享有私域自主和自由。其次，公民公域自主的有限性也影响了其利益在立法中的真实反映，公民不可能对国家权力进行真正有效的监控。因为除了选举，公民几乎被排除于国家权力运行领域之外，他们很难左右由他们选择的议员，真正左右政府的是掩在议员和政府官员身份之后的政党和利益集团。第三，私法领域形式上的平等和自由愈来愈被社会成员之间经济、社会条件的悬殊而摧毁。严重的阶层和阶级差异打破了法律形式平等的神话。对这些制度上的顽症的整治产生了“福利国家”，它带来了国家与公民关系之制度设计层面的一系列变革，其中最显要的就是行政法在各西方国家的兴起。

　　（三）从控权模式到平衡模式

　　以国家干预为核心的“福利国家”的确立与推行，使立法机关成了行政权膨胀的巢臼，它不仅将广泛的自由裁量权授予了行政机关，而且通过授权法案赋予行政机关准立法权，传统的、以严格意义上的三权分立为核心的权力制衡体系因此而弱化甚或消解：行政立法权和自由裁量权的存在大大地削弱了立法权对行政权的有效监督，具有司法审查功能的司法机关面对累累案卷亦显得力不从心。倘若依然沿用原有的控权体系，必然会使人们面临这样的两难困境：行政权扩大的原意是为了减轻社会一些特定部分的困苦或应付整个社会的集体困窘，但是如果疏于控制，却很可能任意侵犯甚至践踏作为社会个体成员的公民的自由和权利。于是，为了既使行政权发挥能动的功能又不致于令公民的权利和自由处于随时可能被侵犯的危险境地，宪政制度权力分立和权力制衡的轴心转换为代表选举制和直接参与制。为了规范似乎一夜之间变得庞大、复杂和琐碎的政府运作，行政法的兴起已成为不可避免的趋势，并且发展为一个独立的法律领域。（注：十九世纪七十年代，行政法院的正式定型是法国行政法兴起的标志；在美国，行政法律制度得到引人注目的发展起始于为国家干预经济而设置的独立管制机构大量涌现；由于受戴雪思想的影响，英国行政法直至本世纪初才得以确认。参见［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译；王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版和王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版。）这是一个渐进而艰难的过程，至今仍未终结，但已取得的成果却有目共睹：公民在公域中的自主性与能动性逐渐增强了，（注：如法兰西第四共和国宪法序言规定：“一切财产及企业，其经营具有或获得一种国家公共事业性者，或实际上成为独占性者，应归公有。”意大利宪法第42条第2、3款规定：“法律承认并保障私有财产，但法律为了保证私有财产能履行其社会职能并使其为人人均可享有，得规定获得与使用私有财产的办法以及私有财产的范围。为了公共利益，私有财产在法定情况下得有偿征之。”）虽然国家干预在一定程度上限制了公民在私域中的自主性（主要体现在公民行使财产权进行了限制）。

　　首先是公民选举权的扩大。二十世纪以来，加在公民选举权之上的种种限制逐一被删去。财产、种族、性别和受教育程度不再成为公民行使选举权的必要条件。例如，美国二十世纪制定的宪法修正案确立了公民选举权不得因年龄（第二十六修正案）、性别（第十九条修正案）和财产（第二十四条修正案）的差异而被剥夺的原则。选举方式也更追求公开、公正、平等和直接，直接选举所适用的范围逐渐扩大。选举权的扩大使立法更能反映公民的利益，减弱利益集团的操纵作用。

　　其次，广泛的社会受益权（注：所谓的收益权是指公民为他们自己的利益，可以要求国家为某种行为的权利。在传统的公民权利中一般不包括这些权利。受益权主要包括生存权、劳动权、劳动团结权、文化教育权、请愿权、请求国家赔偿损害权等。参见曾广载：《西方国家宪法和政府》，湖北：湖北教育出版社，1989年，第24页。）被写入宪法。生存权、劳动权、劳动团结权、文化教育权、请愿权、请求国家赔偿损害权等经济与社会权利成为公民享有的基本社会权利。如法兰西第四共和国宪法序言规定：“国家保证任何人……有享有健康、物质安全、休息及娱乐之保障，凡因年龄、身心状态或经济情况不能工作者，由公共团体维持其生存之权利。”日本宪法第25条规定：“一切国民都有维持健康的、有文化的最低限度的生活的权利。国家必须在生活的一切方面，致力于提高和扩充社会福利、社会保障以及公共卫生。”同时，许多以提供公众福利为目标的行政法律与法规的制定保障了这些权利的实现。诸如，英国在二十世纪初制定的《国家保险法》、《老年退休金法》和《公共健康法》，美国在1935年制定的《社会保障法》和《联邦劳工关系法》等等。

　　第三，为了抑制国家干预可能带给公民的消极影响，公民被赋予了可以直接参与国家管理的大部分领域的权利。在本世纪三四十年代及七十年代的两次行政程序法立法浪潮中，大多数西方国家都制定了行政程序法，这些规范各种行政行为的程序法不仅为法院对行政机关进行合理监督提供了依据，更重要的是它们赋予了公民众多的程序性权利，使公民在国家权力行使的过程中可以直接对其进行监督。

　　这样，公民在公域中权利的扩大，使其能够有效地监督政府在行使权力的时候更公平、合理地考虑各方关系人的利益。这种有分寸地限制公民的私域自主、但以扩大其公域自主作为补充的做法，在很大程度上消除了社会成员之间因经济和社会条件的日益悬殊而带来的实质上的不平等，弥补了法律上单纯的形式平等所存在的缺陷。于是，在福利国家有关国家与公民关系的制度设计层面，伴随着政府权力的扩大，公民权利（主要是以受益权的形式出现的社会经济权利）的范围也相应地扩大了。（注：有些学者认为，政府权力的扩展仅仅体现了政府对公共利益的注重以及对个人利益的限制。这种论点是值得商榷的。因为如果说在公益得以满足的情况下，对于个体的公民来说，在法律上不仅没有享有更多的权利而且其权利竟因此受到了限制，这是不符合逻辑的-如果公益是由一般民众的利益组成的话。实际上，政府权力的增长是以一般公民权利（受益权）的扩大为结果的，公民在实体上享有了较以往更多的权利，虽然也承受了更多相应的义务。伯纳德·施瓦茨在《美国法律史》中也有类似的观点，他认为，现代的美国人民开始用积极的含义来考虑政府的作用，即主要保障每个人都有合适的人类生存条件，因此，“这样一个政府权力的实施必须实现从上述目标中找到最终理由的社会，必然是以不断的权利扩展为标志的。20世纪下半叶，新的利益几乎前所未有地逼迫着法律，要求以法律权利的形式得到确认。”见［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第273页。）并且， 公民由控制国家权力运行的消极一方变成了足以与政府相抗衡的一方。他们所享有的权利（包括实体性权利和程序性权利）使他们能够有力地监督国家权力是否有效地行使、是否为了作为公民集合体的社会的利益。

　　传统的、以宪法为核心的权力分配和制衡体系为兴起的行政法所修正和补充。这些逐步在社会生活中发挥愈来愈重要作用的法律确立起一个新的“平衡”体系。在此新的平衡体系之中，控制行政权的不仅仅是诸如立法权或司法权这样的国家权力：在行政权膨胀的情况下，立法权不可能完全通过实体法对行政权进行制约，而主要以制定程序法规定行政机关程序性义务和赋予公民程序性权利的方式，即通过公民行使权利的方式来对行政权进行制约，消极地对行政权进行监督的司法权仍然只能在事后保障公民享有权利。因此，公民个体的权利及其权利的集合成为制约行政权最重要的力量。从此意义上讲，行政权与公民权利（权利集合）之间形成一种平衡的态势必然成为这个体系所追求的目标。因为，如上所述，是否能对行政权进行有效的制约从而使其发挥能动的作用，主要凭借是否赋予公民足够的力量（权利）来制约行政权。当然，这里还存在一个度的问题，因为赋予公民过多的权利也会影响行政权的有效行使。例如，无条件地赋予公民听证权无疑将以牺牲行政机关的效率为代价，此与赋予公民权利以促使行政权有效行使的初衷可谓南辕北辙。

　　简而言之，与行政权扩张联系在一起的行政法兴起本身就是传统有限政府模式（即控权模式）变更的标志，它也是促动人们发掘权利对权力的积极制约作用的动因：既然国家和政府为了人们更平等地发展而涉入到人们的私域中来，为什么社会成员自身不可以对此发表自己的主张呢？

　　（四）管理模式

　　管理模式是在对放任自由主义所带来的一系列经济（周期性的经济危机与经济萧条）、社会和政治问题（社会贫富分化、阶级、种族和性别之间矛盾的激化）进行理性反思的基础之上建立起来的。它将国家设计成为市场的替代品，赋予了国家无所不能、无所不包的权力，以改变公民在私人领域的自主发展所造成的市场的无序，通过国家对公共利益的再分配来平等地实现社会个体成员的福利。所以，制度设计以国家权力行使的效率为先，公民能够自主的领域相对狭窄。

　　中国在建国以后的较长一段时间里，一直采取管理模式。这种管理模式以计划经济管理为核心内容，后者被总结为一种“全能主义政治系统”。（注：参见邹谠：《二十世纪中国政治：从宏观历史与微观行动角度看》，香港：牛津大学出版社，1994年版。）在这种体制之下，国家占有了对社会中绝大部分稀缺资源的控制和支配权，并以大工厂-车间的方式对资源进行配置：由工厂首脑（中央政府）对所有车间（各个企业、商业机构）的生产资料进行分配，统一规划各个车间的产品的种类、产量和质量。利润全部上缴工厂首脑，再由工厂首脑进行第二次分配。于是，整个社会因为资源而被穿到了一个自上而下的链条上，无论是位于链条顶端的中央政府，还是为政府所操纵的企事业单位、抑或是再普通不过的一个社会成员，都成了一架庞大机器的零部件：他们必须按照同一频率、朝着一个方向运行，各司其职而各负其责，它们之间的区别不过是主件与零配件的区别。这样，社会中的组织、群体、乃至个人都对国家具有极大的依附性。而对于随时随地都要为翘首待命的下级与广大民众提供行为指南的国家与政府而言，他们欲求通过理性的计算与设计来保持社会这个庞然大物的运转灵活与和谐，不免显得捉襟见肘而顾此失彼。

　　与此总体性的社会体制相应的法律制度是这样一种法律制度：公民的公域与私域在法律上不可能得到界分，有关国家与公民之关系的法律（尽管这些法律也相当粗糙）占据了法律体系的主要空间，调整公民之间所形成的社会关系的法律却发展迟缓而且十分有限。（注：1986年我国才公布了酝酿32年的《民法通则》，其间经历了1954年、1962年和1979年三次起草、三起两落的艰难曲折。但是，这部具有历史性意义的法律文件在现在看来却是结构简单且内容过于粗糙，远远落后于现实的需要。）建国以后，行政性法律、法规和规章占据了国家立法的绝大部分的现实说明了这一点。在公域与私域混成一片的这种情况下，公民不可能存在真正的自主性。由于公民公域自主性的发挥是以其在私域中存在自主性为前提的，而公民私域中的自主性表现为其拥有独立于其他任何个体或群体的个体利益，当公民自身的个体利益被无差别地淹没在公共利益中时，即使被赋予了享有参与国家与社会管理的权利，他们也不可能产生独立的、建立在自身利益基础之上的主张。何况，在整个社会被当作一个机器来管理和控制的时候，所有社会成员都被视为只应当服务于同一目标，在客观上，他们不可能被许可拥有自己的利益与主张。因此，在管理模式的制度设计中，并不缺乏行政法，而且行政法还发挥着举足轻重的功能。但是，这种行政法与其说是规范行政管理的法律，毋宁说是授权行政机关、在行政机关内部进行权力划分和分配的法律。它的目的也不是为了保障公民不受权力滥用的侵害，而是在于向公民提供行为规范、使其服从行政机关管理以保持管理的效率。在纵向的、如金字塔般的管理层级制中，公民仅仅是管理最后同时也是最无力的一环。（注：据国务院法制局有关人士统计，1979—1989年全部法律、行政法规总数中，经济立法占60％以上，而公民民主权利方面的立法只占4％。属行政管理的行政法规（含部分规范性文件）占总数的80％，而管理行政（包括监督）的只占0.87％。见孙莉：《关于改革与法的内在精神的若干思考》，《中国法学》1996年第6期。 ）他们受着来自于行政机关过于宽泛的自由裁量权的支配，虽然也同时享受着来自于国家与政府相当平均的再分配，但却徒具权利的形式，而不拥有自我发展的自主性，更不要说对行政机关的行为进行监督了。与此同时，在横向的国家机关内部，行政机关也占据了现实中（非理论上的）的核心地位，其他国家机关对行政机关的监督不是软弱无力（权力机关的监督），就是缺乏恒定的监督手段。于是行政权力的运用几乎完全处于一种失控的境地。

　　管理模式过分信赖国家权力积极作用的制度设计倾向，虽然向社会成员提供了普遍、平等地享受社会资源与财富的机会与权利，但是，也具有不可克服的弊病与大硬伤。首先是计划经济所具有的一切流弊也同样地反映到相应的法律制度中。最主要的是人们由于缺乏自主性而丧失积极性，造成权力运行缓慢甚至停滞，约翰·密尔曾经预言国家权力无限增长的后果：“它（国家）不惜牺牲一切而求得机器的完善，由于它以求机器较易使用而宁愿撤去机器的基本动力，结果将使它一无所用。”（注：［英］约翰·密尔：《论自由》，许宝＠①译，北京：商务印书馆，1959年版，第125页。）从现行制度中不可能获利的社会成员，会降低对制度的信任程度，使制度的推行阻碍重重，在违背制度可以获取暴利的情况下，铤而走险的人可能增多。其次，管理模式最大的失误在于：在它为社会成员提供了最起码的行为标准的时候，却没有对那些授权代表国家和政府行事的人们进行理性的设想。布坎南批评19世纪和20世纪的政治—法律—社会哲学的主要不足在于没有构造政府的行为。公共机构除了不言而喻被当作“贤人”之外，几乎没有加以构造。这些对公民的权利和自由具有抉择权的人没有在概念上被构造为其行为目的是在追求个人利益，同时却在以“一般利益”为基础的职能作用中被构造为是正当的或合法的。（注：［美］布坎南：《自由、市场与国家-80年代的政治经济学》，平新乔、莫扶民译，上海：三联出版社，1989年版，第55—56页。）将这种批评用来针对管理模式的制度设计应当也是相当中肯的。在管理模式的制度设计中，人们往往想当然地看待行政机关及其工作人员的作用，不仅认为他们大公无私、而且认为他们能够理性地行为，因此，他们被赋予了广泛的自由裁量权，却没有对权力行使设置相应的制约与监督机制。在这种缺乏可预知的法律架构和政府行为模式的行政法律制度中，政府行为既可能引导社会发展、为公众谋求福利，也可能给行政机关及其工作人员利用权力获取私利创造条件，或者在运用规则时，出现主观臆断、任意专横的现象。

　　随着中国经济体制由计划经济向商品经济及市场经济过渡，管理模式的法律制度安排也逐步为一系列的变革所打破，人们越来越致力一种与市场经济相适应的法律制度设计。

　　（五）对管理模式的超越

　　当中国由传统的、国家权力主导的计划经济向发挥市场作用的市场经济过渡的时候，社会现实强烈地需求建立一套与市场经济相适应的法律制度。当然，这一套法律制度不仅包括处理国家与公民关系的公法体系（主要为宪法与行政法），还包括界定人们在市场（私域）中权利义务、比公法更繁复精致的私法体系。但毫无疑问，前者的地位是根本性和决定性的，因为只有通过公法来界定公共生活领域，才能将更为广阔的社会领域留给每个社会成员依凭自己的力量去主动和积极地进取发展。

　　目前，人们正在通过改进与完善原有的宪政尤其是行政法律制度来重塑行政机关在经济制度中的地位。由于人们不仅已经从完全肯定和依赖国家对经济调控作用的极端意识中摆脱出来，而且也从西方社会经济发展的进程中汲取到应扬弃片面控权的经验。因此，既保持行政机关发挥人们所期望的能动作用、又通过一系列规范性的设置将其活动控制在相应的范围内，使行政机关不至于溢出法律规定的边界，却侵犯应由社会成员个体自己进行决策的事项成为重新审慎定位政府的核心思想和原则。

　　最艰难的第一步，即国家权力从整个社会领域中逐步退出至一个合理的范围内，已经迈出了。几次的宪法修正案如承认私营经济的地位、确立市场经济体制，以基本法的形式为整个法律制度的变革提供了依据和指定了大体的方向，但有关国家与公民关系的制度变迁最多的途径还是通过制定一系列行政性法规、规章，建立起一系列的制度，促动政府职能的转变和实现政企分离，推进政府的机构改革，有的放矢地对国家权力的行使方式、行使内容和行使后欲达致的目标进行整合。在制度变迁的过程中，政府的职能被大体地界定为利用经济政策、经济法规、计划指导等进行宏观调控；提供公共物品；管理和监督市场，维护一个公平竞争的秩序；指导收入政策、调节收入分配等等。于是，国家与社会之间出现了一道若隐若现的分界线，虽然这条分界线没有将国家与政府的行为限定在一个相当精密的范围内，（注：在现代西方国家，由于福利制度的推行，这条界限也变得不那么明显。但即使在控权模式盛行时期，这条界限也是相对的，扶穷济贫一直是国家和政府的一项任务，尽管在当初这是一项无足轻重的、点缀性的工作。）但它却使政府与社会成员同时得到了解脱：政府不再陷入过于琐碎具体的管理事务而不能自拔，它可以站在一个能够高瞻远瞩的地方深谋远虑地构划社会发展的大政方针；公民个体也获得了自我发展的自主性，在行使权利、决定公众社会事务的时候，他们不再随波逐流，而是捍卫自身利益，对公共决策施加一份平等的影响力，公民的公域与私域被既被相互分离又得以相互促进起来。

　　其次，重塑行政法律制度正朝着提高行政机关制度化程度和自律性的目标迈进。这包括通过规范明确的责、权、利来理清行政机关内部的组织关系，以发展起一套与市场经济相适应的精干而高效的行政组织系统。《公务员暂行条例》的制定显示了这一点。已经生效运行的《行政处罚法》和正处于酝酿阶段的《行政程序法》、《立法法》和《行政许可法》则是规范政府行为的努力。它们为或将为行政机关的行为套上规范的羁绳，既授予行政机关能有效实现应有职能的权力，又防止其滥用权力、独断专行侵害公民的合法权益。其中，行政机关在作出行为时应受到相对一方的监督、相对一方有权积极参与的有关规定还提高了一般公众对制度的信赖和支持。

　　再次，行政法律制度正尽力完善行政机关的自身监督和来自于其他国家机构的有力监督。国家权力机关的地位实际上已经取得了提升，它对行政机关的监督日益加强，尽管这与它在法律上的地位还存在着相当一段距离。司法机关也通过《行政诉讼法》与《国家赔偿法》开始对行政机关进行不折不扣的监督与制约。这使公民在“强大”的行政机关面前不再孤立无援。《行政复议条例》和《行政监察法》则是行政机关强化自身内部监督很好的例证。

　　显然，已经完成或正在进行的这些工作与真正的目标距离尚远，但我们已经清楚地看到一个陈旧的制度模式渐渐消失，一个新的制度雏形正在慢慢显现。也许它与我们前面所讨论的“平衡”模式的有关国家与公民关系之制度设计之间存在着一些根本的并非形式上的不同，但无可否认，在有一点上，它们却是相通的：这两种制度设计都试图在有效的行政权与公民权之间寻找一个平衡的支点，尊重公民的自主性，无论是公域的自主或是私域的自主，维护他们的权利，在充分发挥行政权作用的同时、又合理有效地对其进行制约，使行政权与公民权之间形成良性的互动，而最终达致权利至上的理想。前者的经验和教训也许能为我们正在进行的制度建设提供难能可贵的借鉴。

　　董炯