最高院释义：抵押预告登记权利人可直接诉讼主张抵押权，无需先办理抵押登记！

最高院释义：抵押预告登记权利人可直接诉讼主张抵押权，无需先办理抵押登记！

来源 | 彰平 合同说
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条文回顾：《民法典担保制度解释》第52条第1款：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院应当驳回其诉讼请求；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

《民法典》第221条第1款：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

一、关于抵押预告登记的疑难问题

关于抵押预告登记，围绕上述法律及司法解释，不少从事金融担保业务的人员还是不懂如何适用，主要有如下疑问：1. 满足何种条件具备办理抵押登记？2. 什么叫建筑物首次登记？3.权利人是否必须先办理抵押登记，才能诉讼主张抵押权？4.当事人自能够进行抵押登记之日起90天内未申请登记，预告登记失效。“自能够进行抵押登记”之时从何时起算？5.被人民法院确认了享有抵押权的预告登记人，有无必要再去办理抵押登记？

二、最高院权威答疑

2021年5月底，最高人民法院出版了《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（以下简称《理解与适用》），该书逐条解读了《民法典担保制度解释》。笔者根据最高院的权威解读，针对上述问题，答疑解惑如下。

（一）满足何种条件具备办理抵押登记？

最高院认为（《理解与适用》，P459）：人民法院在审查预告登记权利人是否具备办理抵押登记条件时，应审查：1.是否已经办理建筑物首次登记；2.预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记的财产是否一致；3.抵押预告登记是否已经失效。在同时满足以上条件时，可以认定具备办理抵押登记条件。

（二）什么叫建筑物首次登记？

最高院认为（《理解与适用》，P459）：所谓建筑物首次登记是指，房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记（即俗称“大产证”），而非指抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次登记（即俗称的“小产证”）。
（三）权利人是否必须先办理抵押登记，才能诉讼主张抵押权？

最高院认为（《理解与适用》，P457）：如果要求当事人在办理抵押登记后才能行使抵押权，则必然导致一个纠纷多次审理。从避免诉累的角度出发，应允许人民法院在诉讼中直接对预告抵押登记权利人是否具备办理抵押登记条件进行审查，并进而判断是否享有抵押权。

经查实，如果预告登记权利人仍不具备登记条件，人民法院应驳回其诉讼请求。在具备抵押登记条件时，预告登记权利人仍可再次请求行使抵押权。

（四）当事人自能够进行抵押登记之日起90天内未申请登记，预告登记失效。“自能够进行抵押登记”之时从何时起算？

很多信贷人员担心，依照《民法典》第221条第1款的规定，是不是自建筑物首次登记之日起，权利人必须在九十日内申请抵押登记？否则预告登记失效？我怎么会知道开发商何时办理了首次登记？

最高院认为（《理解与适用》，P459-450）：所谓能够进行不动产登记，即指具备办理抵押登记的条件。实践中，由于是否能够办理抵押登记，只有房地产开发企业知情，抵押人或权利人可能都不知情。因此，在认定预告登记失效时，应以抵押人或权利人主观上知道或应当知道能够进行抵押登记之日作为计算90天的起点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。

（五）被人民法院确认了享有抵押权的预告登记人，有无必要再去办理抵押登记证书？

该问题在《理解与适用》中未提到，但实践中有两种观点：一是，既然人民法院已确认预告登记权利人具备办理了抵押的条件，无需再交由抵押登记部门重复审理，因此，被人民法院确认享有抵押权的，无需办理抵押登记证书。另一种观点：尽管人民法院已确认享有抵押权人，但有可能发生不确定性的变化，比如预告登记失效。因此，仍需办理抵押登记证书。笔者倾向于第一种观点。