从行政许可法看私人权益保护原则（上）

发布日期：2004-08-25 文章来源：互联网

　　内容提要行政许可的设立和运作关系着人们的权益与自由，新近颁布的《行政许可法》对于行政许可的规范，应当充分重视对私人的权益保护。本文试从私人权益保护的角度，对有关私人权益保护原则在行政许可法中的体现作一探讨。

　　关键词私人权益保护原则行政许可公益性

　　行政许可[1]是行政对国家和社会事务进行管理时采用的一种重要而直接的行政手段，并且业已成为我国以及世界各国在许多政策和行政领域广泛采用的管理措施[2].我国的行政审批体制从二十世纪九十年代开始进行改革，其主要内容之一就是强调政府职能转变，以及调整政府许可职能以适应市场经济体制中的作用等，新近颁布的《中华人民共和国行政许可法》正式将行政许可及其相关制度纳入到法治的框架之中，这种法治化变革不只是对政府内部在工作上的一种技术性调整，它是一个具有深刻社会背景的，能够给我国法治建设以及法与社会政治经济生活的关系带来重大影响的变革过程。尽管目前改革尚在进行之中，不少尝试内容不甚稳定，同时对于某些尝试还存在着不同分歧，但是无庸置疑，对于审批体制改革当中的问题进行一般性的概括，就其背景，内容，方向和策略等作出分析，无疑已经具有可能性。本文试从私人权益保护的角度，对有关私人权益保护原则在行政许可中的体现作一探讨。

　　一、私人权益保护原则在行政许可中的适用

　　私人权益保护原则（以下简称“私益保护原则”）原本属于宪法上的概念，而后为了适应社会的发展和变化的需要，在公法领域的具体法上将一般的宪政观点反映在所谓一般条款中而形成的法解释学上的概念。我国新近颁布的《中华人民共和国行政许可法》以一般条款的方式对这一原则作了明文规定，该法第一条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法”。在此以前，明确把这一旨在维护当事人权益的概念适用于行政许可，众多的行政许可的部门规定却鲜有此举，当时反对的理由是：（1）处理繁杂的行政许可程序应当客观地适用明确的标准，遵循具体的规范，而体现私益保护原则的条款有违反制度目的之虞。（2）行政许可的价值判断应当基于行政管理的有效性，将当事人的权益保护作为判断的基准，不仅没有必要，而且对于行政管理往往是有害的。除此以外，还有以下社会客观的原因：从社会状况看，在一种无所不包的政府体制中，本应作为独立主体与国家构成一种平衡机制的公民，被强大有力和无所不包的行政力量所包含，客观上很难产生特别要强调私益保护原则的思想认识。同时，行政机关本身具有唯一管理者的权力垄断身份特征，行政许可的权力资源被大大小小的行政部门所分割和垄断，甚至作为“部门寻租”的牟利工具或者被当事人一方“俘获”[3]，出现若干牺牲当事人权益，丧失个别的合理性的情况是可以想见的。

　　然而在现在，谁也不会否认私益保护原则作为行政许可法基本原则之一的存在价值。这种思想方式的变化开始于近几年以来开始的行政审批改革，在此基础上，围绕这一法治化改革的制度设计而展开的学术讨论非常活跃，由此对我国行政许可立法产生了很大的影响。刚刚颁布的《中华人民共和国行政许可法》将行政许可及其相关制度纳入到法治的框架之中，具有重大的法治意义。在我国，行政许可将不再视为仅仅是政府给予公民的特惠，而是被当作公民自身的自由权来把握，相应的，公民在法律后果上的争议就将获得司法救济。这种思想的崭露头角使得作为公法一般性概念的自由权保护与司法救济发生了结合。首先，虽然这种自由权性质的概念尚未完全被我国的学界所采用，但是，一般都认为许可是一种对法律设定的，针对公民自由权的一般性禁止（不作为义务）或者限制的解除[4].因此，私益保护原则的适用应予肯定。其次，可以列举我国行政许可现状所发生的变化，往往围绕着公害，拆迁或环境许可不公所出现的问题，以居民和大企业甚至政府部门为双方对象的大量民事，行政纠纷已经成为社会关注的焦点。要规范行政机关在力量对比上明显存在着差别的利害双方之间进行公正的行政许可决定，仅仅靠明文列举的具体措施存在局限。同时，由于相关的围绕着公害，拆迁或环境许可引起的诉讼的日益增多，作为行政机关公正地实施许可程序的司法证明要件之一，私益保护原则就变得重要起来。最后，更重要的是在依法行政的整个行政领域中，私益保护原则的观点得到了很大的重视，而对该原则在各个法律领域具有特殊性的认识已经逐渐淡泊，从而对横跨公法诸领域的宪政法治的理念产生了积极影响。

　　在今天，无论是学说还是法律条文都不再怀疑在行政许可中存在私益保护原则的可能性了。另一方面，也有人担心，这种由行政相对方的角度反向渗透行政行为，有造成行政许可制度弱化的危险。本文试就新行政许可法规定该原则的实际情况及理论构成展开论述。

　　二、私人权益保护原则与行政许可的“公益性”的关系

　　所谓行政许可中的“公益性”，具有以下两层涵义：一是指在行政许可的设定上，行政机关只能对真正影响公共安全，社会秩序等公共利益的事项采取一般性禁止的原则，不得任意设置许可，限制公民权益的行使。二是指在行政许可的法律规范结构上，行政许可作为对限制行政相对人的权利和自由的“解禁”的行政手段，必须以实现公益为目的。无论是决定是否给予许可，还是认定是否应当考虑由此所涉及的相关私益，行政机关均应当从公益的角度进行判断。也就是说，行政许可的制度性目的建立于公益基础之上。[5]私益保护原则和公益性都为行政许可法所规定（《行政许可法》第一条），围绕两者的关系我们有如下的观点。

　　第一，设定许可必须考虑到公益性的规制需要，才能对公民的某些自由权的行使附加一些不得已的限制，不得随意扩张公益性的内涵范畴，侵入公民的私人权益。尤其在“给付行政”[6]的情况下，政府的作用已经从主要是全面管理社会转移到仅仅从宏观上维护社会秩序和市场经济的局面，这样的功能转移又意味着政府的一部分功能从原有的功能体系中分化出来。例如，就行政许可这一功能而言，设定行政许可必须仅仅限于公共利益事项，而其他事项仍由社会和私人进行自主调节。

　　第二，行政许可的法律规范结构-行政许可的公的权力与私的权利，公益与私益以及相关的权利义务的内涵，无疑成为行政许可的广泛而重要的“重头戏”。[7]言其广泛，是因为多种多样的行政许可中，对于行政许可的公的权力与私的权利，公益与私益以及相关的权利义务的内涵的界定问题均普遍存在。基于行政的公益政治基础，对于多大程度允许个人自由的考量和选择是诸多行政许可所面临的相当广泛的问题。言其重要，是因为它可以使人们从宪政和法治的角度理解行政许可制度的建立和运作，并使人们得以对该法能否在公的权力与私的权利，公益与私益，许可和自由之间作出理性的制度选择和价值建构作出客观评判。

　　第三，在行政许可的实施中，行政许可的第三人，相关人均是私益保护和公益性调节的对象。私益保护原则究竟适用于当事人的情况，还是适用于多方利益关系主体之间的情况？如果从传统的行政法“政府权力-私人自治”的二元结构理论观点出发，把行政活动作为当事人行使权利的场合，那么私益保护原则就是当事人的问题。但是，如果行政许可以直接影响确定或不确定数量的第三人利益为前提，则应当认为私益保护原则还在当事人之外的其他利益关系主体身上起作用。在各种相关利益并存的多元结构里[8]，考虑到行政许可涉及的方方面面都可能发生利益平衡的问题，应当肯定公共利益所需要考量的不仅仅有第三人的利益，而且相关的其他利害关系人的利益也应当列入评价的范围。

　　三、私人权益保护原则的表现形式

　　（一）行政许可设定权的配置

　　配置行政许可权的意义在于：在法律规范的效力和等级不同的情况下，明确哪一级法律规范可以设定行政许可，哪一级法律规范只可以设定行政许可，哪一级法律规范只可以规定而不可以设定行政许可。只有明确了权力的归属，才能使仅享有行政许可规定权的机关不能随意设定行政许可，从根源即立法上杜绝行政机关滥设权力，自我授权，为本部门或本系统设定和扩大权力的混乱局面。行政许可是以限制某些权利的行使条件为前提的，多设置一项许可，就意味着增加了一块公民的行为禁区，剥夺了多数人在这一领域的行动自由。立法对此应当格外慎重。“宪政落后的国家立法上的最大缺陷是无端地收缩宪法的权利许诺”[9].因此，行政许可的设定关系到公民权益和自由的行使，关系到国家和公共利益，实质是国家立法权力的分配问题。应当坚持只有享有一定位阶的国家立法机关才能够设定行政许可。依据《立法法》，法律，行政法规，地方性法规和规章的制定主体属于立法机关，除上述机关外，其他任何国家机关都不得设定行政许可。关于配置行政许可权的问题，问题集中在行政规章有无行政许可的设定权，国务院有决定力的决定有无行政许可的设定权？从一般意义上，行政许可涉及对公民权利，自由的重大处分，享有行政许可设定权的行政机关理应具有一定的层级和广泛的民意代表性。换言之，有权设定行政许可的国家机关级别越高，越具有广泛的民意代表，行政许可范围的确定就越具有公正性，滥设行政许可限制公民一方的合法权益的现象也就越难发生。[10]在法治国家，行政许可大多由议会以法律设定，行政机关一般不得设定许可制度。如美国是以联邦或者州议会立法规定的形式设定许可[11].但是，考虑到我国处于社会政治经济转型时期，法律法规往往在短期内无法规定时新性，区域性的事项，造成“法律永远落后于行政”的局面，因此，在现阶段取消规章对行政许可的设定权是不切实际的。按照《行政许可法》的新规定，除了原则上只有全国人大的法律和国务院的行政法规才能够设定行政许可的情况外，地方性法规和省级政府的规章可以设定部分或临时性的行政许可。然而，法律规定必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。这就加大了对地位和性质不够清晰的国务院有普遍约束力的决定以必要的监督，避免“决定”作出的随意性，阻碍公民权益的实现。法律对于中央各部委的规章，则规定其无权设定行政许可，有力限制了各部门自我授权，为本部门或本系统设定和扩大权力的危险。上述这些规定，从设立行政许可的源头上解决了统一和规范行政许可范围或事项的根本问题。

　　（二）行政许可设定的范围

　　许可作为一项管理措施，在发挥了巨大作用的同时也产生了很多弊端，这就要求在设定行政许可的时候要进行公益考量，仅仅对关系到真正影响公共安全，社会秩序等公共利益的事项才行政实行许可，并用法律的形式予以明确，而其他事项仍由社会和私人进行自主调节。而且自改革开放以来，改革的内容在很大意义上是把政府的部分权责交给社会，也就是说，建构一个带有一定自主意义的社会。而民间组织的发展就是建构自主社会的方式之一。[12]另外一方面，这样的功能转移又意味着政府的一部分功能从原有的功能体系中分化出来。例如，就行业管理这一功能而言，其最重要的承担者有行业协会，其形成并维护经济秩序的功能从原理上不能被政府管理这一功能体系所包含，因此，政府向社会的权力转移必然伴随着权力分化和原有功能序列乃至功能体系的重新整合。《行政许可法》明确规定规定只有六类事项可以设定行政许可。法律还规定：对于“公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的或者行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”法定许可事项，可以不设行政许可。从而遵循市场经济的规律，对于社会，经济事务，凡是市场竞争机制能够有效调节的，就交给市场机制去解决；通过市场机制难以解决的，而通过中介组织，行业自律可以解决的，就通过中介组织，行业自律去解决；即使是通过市场机制，中介组织，行业自律都难以解决的，政府也要首先考虑通过采用事后监督等其他行政管理方式来解决；只有在穷尽这些手段都解决不了的，才考虑通过行政许可去解决。

　　[1] 对行政许可可以从狭义和广义两个角度来理解，狭义上的行政许可通常是指行政机关应相对人的申请，通过颁发许可证，执照等方式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。本文站在广义的角度，认为行政许可是国家实现其公共管理职能的一种重要手段，不仅包括行政许可的设定，而且还包括行政许可的实施和监督等环节。其基本目的是维护国家和社会公共利益，防范和抑制社会生活中的一些不利因素，对人们权利和自由的行使条件，资格予以立法限制，并由行政机关对符合一定条件和标准的申请人解除限制，准予从事相应的活动和事务。行政许可制度的这些确立和运作都关涉着人们的权利和自由。

　　[2] 我国的行政许可涉及范围极其广泛，包括调整经济生活，医药卫生和文化出版，公共安全和公共秩序，自然资源和生态环保，土地使用和城乡建设等六大类。参见张正钊，韩大元主编《中外许可证制度的理论和实务》，第二编，中国人民大学出版社1994年版。

　　[3] 关于“俘获”理论，参见：沈岿《美国行政法的重构》，商务印书馆出版社2001年版，第63页-68页。

　　[4] 参见郭道晖：“对行政许可是”赋权“行为的质疑-关于享有和行使权利的一点法理思考”，载于《法学》1997年第11期，第8页；方世容：“行政许可的涵义，性质及公正性问题探讨”，载于《法律科学》1998年第二期。

　　[5] 参见「日」长滨政寿：“现代行政中的”公共性问题“”，收于《现代国家与行政》，有信堂1973年，第17页。转引于朱芒：“日本的行政许可-基本理论和制度”，载于《中外法学》1999年第4期，第107页。

　　[6] “给付行政”，参见「德」毛雷尔《行政法学总论》，法律出版社2001年版，第233－244页；陈新民《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第98－109页

　　[7] 参见朱芒：“日本的行政许可-基本理论和制度”，载于《中外法学》1999年第4期，

　　[8] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社1999年版，第150页以下。

　　[9] 李韬，蔡伟东“关于行政许可制度的三个基本问题”，载于《行政与法》，2003年第6期，第96页。

　　[10] 方世容：“行政许可的涵义，性质及公正性问题探讨”，载于《法律科学》1998年第二期。

　　[11] 王名扬《美国行政法（上）》，中国法制出版社1998年版，第410页

　　[12]刘镇强，《关于社会主义市场经济体制下社团制度的思考》、《社会科学》， 1999.4期

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务