试论行政行为司法审查范围界定

发布日期：2004-02-09 文章来源：互联网

　　对行政行为的司法审查制度是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是司法机关应受到行政行为不法侵害或不利影响的行政管理相对人的请求，审查相应行政行为的合法性、适当性，撤销违法不当的行政行为，并对相对人因不法行政行为所造成的损害进行补救的法律制度。以英国和美国为代表的司法审查制度与起源于法国的行政诉讼制度有许多共同特点，两者的实质和核心都是通过审判式程序来确定行政行为是否合法、适当，并作出相应的裁决，以解决行政争议，监督行政行为。在我国，司法审查与行阶诉讼通常被视为同一制度，司法审查范围，是指哪些行政行为应当接受司法机关的审查和监督，司法审查机关对哪些行政行为拥有作出司法裁决的权力。司法审查范围是任何一个国家在建立司法审查制度时首先必须解决的问题。

　　影响司法审查范围界定的相关因素

　　司法审查制度是与一国的民主政治和宪政体制关系极为密切的法律制度；作为司法审查制度重要方面的司法审查范围，在很大程度上反映行政权与司法权的关系以及政府与公民、法人的关系。因此，司法审查范围绝对不是法学家或者立法者凭空想象的结果，司法审查范围的界定必然受到多种复杂因素的制约和影响。主要表现在以下几个方面：

　　1、民主政治状况和宪政体制。民主政治是司法审查制度产生和发展的前提和基础。司法审查制度首先在实行民主政治制度最早的欧美主要资本主义国家产生，足以证明这一事实。虽然在古罗马、古希腊已经出现近、现代行政诉讼或司法审查的历史胚胎，但是在奴隶制、封建制国家中，君主独揽国家大权，他既是立法者、执法者，又是法律监督者，君主之下的官吏只需对君主负责，而无须向“子民”有所交待。在这种政体下，不可能产生分权观念，更不可能建立权力制？约制度，当然也不可能建立作为权力？制约监督机制的重要法律制度-司法审查制度，司法审查范围也就根本不存在。在欧美主要资本主义国家建立司法审查制度初期，司法审查的范围相当有限，随着‘民主政治的进一步发展而逐渐扩大。在实行民主政治制度的国家当中，由于各国的宪政体制不同，对待行政权与司法权关系的态度不-样，界定司法审查的范围也有较大的差异。美国是实行“三权分立”的典型国家，立法权、行政权和司法权三权分立，互相平衡、互相制约其司法审查的范围相对于世界其他国家而言是比较宽的。我国实行“议行合一”的宪政体制，根据宪法规定，对抽象行政行为的审查不属于司法审查范围。

　　2、历史文化背景和法律传统。任何一种法律制度的形成和发展都离不开一定的的思想条件，而思想条件是在一定的历史文化背景下形成的；任何一种法律制度的建立也必然借鉴以往的法律传统，或者受以往法律传统的限制和影响。综观世界各国司法审查制度的产：生、发展以及司法审查范围的界定都不同程度受历史文化和法律传统的影响。英国和美国早期的司法审查范围均受“国王不能为非”的法律传统限制，随后由于“越权无效”原则和“行政行为接受司法复审”原则的确立，而进一步扩大了司法审查的范围。“越权无效”原则则以盂德斯鸠的权力滥用和控制学说为理论基础。我国1949年通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》和1954年通过的《中华人民共和国宪法》均已规定了建立司法审查制度的宪法依据，但由于长期深受封建的历史文化和法律传统影响，司法审查制度却迟迟未能建立，司法审查范围自然也就无从谈起。直到1990年10月1日《中华人民共和国行政诉讼法》施行，我国的司：法审查制度才正式确立。我国：行政诉讼法在界定司法审查范围肘，由于受历史文化和法律传统影响，采取较为谨慎的做法，审查范围规定得比较窄，而且对侵害公民政治权利的司法审查范匿未作具体明‘确的规定。

　　3，诉讼价值观念和现实条件。影响司法审查的价值观念是指在一个国家的行政法学界中起主导地位的行政诉讼或司法审查价值观念。由于各国的国情不同，政治经济制度不同，形成各种各样的行政诉讼价值观念。例如，英国和美国。主流的价值观念是“控权”和“制衡”，法国的价值观念主要是保障行政权免受普通法院干扰；我国因受域外多种价值观念的直接影响，价值观念是多重的，反映在行政诉讼法第一条的规定中有效率、人权保障、保权、控权四个方面。任何国家在界定其本国的司法审查范围时都会自觉不自觉地受谆国的主流价值观念影响，此外，一个国家的现实条件即基本国情也是决定其司法审查范围的重要因素。我国行政诉讼法在界定司法审查范围时很大程度上考虑了我国行政诉讼制度尚处于初建阶段、行政审判庭人员素质不高、我国是一个深受封建主义影响的大国等基本国情。

　　对我国司法审查范围界定的评价

　　前面已经提到，司法审查与行政诉讼在我国通常被视为同一制度。同样地，司法审查范围一般也被等同于行政诉讼的受案范围。从严格意义上讲，司法审查与行政诉讼在具体使用上应当是有所区别的：司法审查的主体是法院，司法审查主要是作为司法机关监督行政权运行的一项法律制度；而行政诉讼的当事人是行政主体与相对人双打，行政诉讼多数情况下是作为项重要的行政救济制度。司法审查范围，严格地说也不完全等同于行政诉讼的受案范围。，广义上的司法审查包括直接审查与间接审查两方面。直接审查的对象是具体行政行为：间接审查的对象是较低层次的抽象行政行为，或称微观抽象行政行为。在我国，有相当一部分行政案件，双方当事人争议的关键和实质在于较低层次的抽象行政行为的合法性，司法机关在确定具体行政行为是否违法之前首先要判断据以作出该行为的相关规范性文件是否符合宪法、法律、行政法规和地方性法规，这实质上是对抽象行政行为的间接审查，但司法机关对间接审查对象投有直接作出司法的判决的权力。所以间接审查对象不属于我国行政诉讼的受案范围。就司法审查范围的广度与深度而言，司法审查范围应当包括审查的对象范围（广度）即通常所说的受案范围和审查的程度、强度（深度）即通常所说的审查标准两方面，但在一般情况下我国：学者所定义的审查范围仅指审查的对象范围，而且是直接审查的对象范围。在对有关概念作必要说明之后，笔者现就我国法律（包括最高法院的司法解释）所界定的司法审查范匮作粗浅评价，《中华人民共和国行政诉讼法》第二、第五条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。上述两条规定一般被认为是我国行政诉讼受案范围或司法审查范围的“概括式”规定。这种认识也许符合立法的本意，但笔者认为从法律条文的字面意思看，第二条规定，理解为对行政诉讼受案范围的“概括式”规定是正确（因为起诉范围应当与受案范围一致），而第五条规定，实际上应当是关于司法审查范围（准确地说是直接审查范围）的“概括式”规定，包括审查的对象范围和审查的程度。虽然直接审查与间接审查的划分，只是一种理论上的划分，法律对此并无规定，但是我国现行法律实际上赋予司法机关对规章以及规章以下的规范性文件进行审查并作出否定性评价的权力，所以应当说间接审查是有法律依据的。而且在审判实践中，对规章以及规章以下的抽象行政行为（即间接审查的对象）进行审查并作出司法评价，是解决相当一部分行政争议的关键。承认司法机关对这部分抽象行政行为具有审查权，而否认司法机关具有直接作出判决的权力，实际上是将审判权的两项密切关联的权能“审”与“判，”截然分开，这显然是一种拘泥于形式而不顾实质效果的做法。笔者认为，合理的行政诉讼制度所界定的法院受理行政案件的范围应当与司法审查（包括直接审查和间接审查）的范围一致，而且赋于法院对间接审查的。抽象行政行为作为判决的权力。有的学者认为，成熟的行政诉讼，不应该有受案范围的规定，什么行政行为都可以起诉，法院管不了的不审查就行了。这种观点对于最大限度地保护公民、法人的，起诉权，避免在审查起诉阶段对行政行为作实质性审查，有其合理性，但可能导致相对人滥用诉权，或者造成相对人不必要的诉讼费厨负担，以及司法资源的巨大浪费，因此并不可取。

　　我国现行司法审查的对象是具体行政行为。行政诉讼法对具体行政行为未作明确规定。最高法院《关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》第1条规定，“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或，者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。最高法院的上述定义，似乎仅指作为的行政行为，末将不作为的行政行为纳入其中。该定义将不属于行政主体“单方行为”的行政合同排除在司法审查的范围之外，虽然与我国行政法学界的主流观点并不一致，但本人对此持肯定态度。因为行政合同是建立在双方意思表示一致的基础上，具有民事合同最本质的特征；虽然行政合同的订立是行政机关出于执行公务的需要，但是既然行政机关选择了合同的方式，就应当接受民法的调整，我国是长期深受封建制度影响的大国，行政权空前强大，在公民、法人与行政机关的关系中，公民、法人处于绝对的劣势，在处理行政主体与相对人的争议中，面对“控权”、“保权”、“效率”和“人权保障”多种目的性价值，我们无法做到面面俱到，只能在权衡、比较的基础上，采取“人权保障”的价值取向，不应当强调行政机关的单方面特权，而损害相对人的合法权益，我国对行政行为的司法审查采取的是“合法性”审查标准，而现行法律对行政合同没有具体规定，或者将行政合同作为一般民事合同予以规定，如果以行政救济途径解决行政合同纠纷，必然造成审判缺乏依据，不利于保护相对人的合法权益。

　　行政诉讼法第十一条通常被认为是关于行政诉讼受案范围（或者司法审查范围）的“列举式”规定，而该条文的本身实际上又包括两个“概括式”规定，即第一款的第8项和第二款。行政诉讼法第十二条是有关行政诉讼受案范围或司法审查范围排除事项的规定。多数学者认为，行政诉讼法采取“概括式”和“列举式”规定相结合并加上排除事项规定的界定方式，已将我国行政诉讼受案范围或司法审查范围界定清楚，并且为以后进一步扩大审查范围留有余地，同时为法院行使自由裁量权将一些法律未作明确规定的行政争议列入法院受案范围留有余地。但通过认真分析行政诉讼法第二、第五、第十一和第十二这四个条文之间的。逻辑关系，我们会发现这种界定方式有欠陷。首先，正如前面提到的，作为“列举式”规定的第十一条本身又包括“概括式”规定，给人一种界定混乱的感觉。其次，如果第二条规定中的‘“依照本法”包括本法的第十一条的话，第二条规定显然毫无意义；如果第二条规定中的“依照本法”不受本法第十一条的限制，则第十一条规定就是多余的。在审判实践中，多数情况下是按第一种情形理解第二条与第十一条的关系，即实际上执行第十一条的规定而不考虑第二条的规定对审查范围一般都作限制性解释，以致一些明显属于司法审查范围的行政争议（如对劳动教养、收容审查不服引起的争议），也必须由最高法院再以司法解释作出规定，才敢受理。此外，第十二条关于司法审查排除事项的规定，实际上并不是人民法院不予受理的全部事项，很容易造成理解错误。笔者认为，只要将排除事项规定完整，再加上“概括式”的规定，即可将司法审查的范围界定清楚，再以“列举式”的规定加以界定，显然是画蛇添足。

　　根据行政诉讼法第五条规定，我国司法审查的程度（深度）原则上只限于具体行政行为的合法性，对具体行政行为的适当性、合理性不作审查，但行政处罚显失公平的除外。我国行政诉讼法所规定的合法性标准，不限于适用法律法规正确、程序合法、不超越职权，还包括主要证据确凿、不滥用权力。后面两个标准，作为合理性标准似乎更为恰当。行政处罚显失公平，属于行政机关滥用自由裁量权的情形，这种情形可以进行合理性审查，为何其他明显属于行政机关滥用自由裁量权的情况，不能进行合理性审查？恐怕没有什么合理的解释。明显不合理本身就是违背法律的公正、公平精神。在我国行政机关滥用职权非常普遍的情况下，允许司法机关对行政行为进行合理性审查，具有十分重大的现实意义，但必须将合理性审查限定在一定范围和幅度内。

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