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建造师在建筑企业“挂证”是否合法?

发布日期:2022-06-12    作者:黄荣高律师
一、简要案情及审理结果
张某持二级建造师资格证书,在某建筑公司工作。该公司委派张某负责公司中标的工程项目,任项目经理。在该工程验收材料中有张某代公司在意见栏中签字,并加盖公司印章。工程的实际施工人为唐某,唐某授权他人向张某支付工资报酬,但拖欠工资5万余元。张某以公司为被申请人申请劳动争议仲裁,要求裁决公司支付拖欠的工资。
公司答辩称张某仅是将其二级建造师资格证书挂靠公司,虽然以公司名义缴纳社保,但费用张某自行承担,公司与张某不形成劳动关系,故张某的请求应予驳回。
本案历经劳动争议仲裁、一审、二审,张某的主张均得到支持。

二、 “挂证”行为合法性及可能承担的法律责任
建造师(证件持有人)将“证书”挂靠在建筑企业屡见不鲜。证件持有人将建造师资格证书在建筑企业挂着,每年可以固定获得可观的“挂靠费”,不一定来公司打卡上班,何乐而不为?而建筑企业(特别不具有相应资质等级的建筑企业)对此也有需求,有了这些证件挂着,就可以取得或保持资质等级。从成本来说,不用每月支付固定工资“养”一批建造师,特别在没有承接工程项目的时候。承接工程项目后,把他们挂名上去就可以,而且工程经过层层转包,他们的工资也是包工老板实际支付,从工程款中扣除或者由包工老板垫付,这如意算盘打得也很不错。
虽然“挂证”是证件持有人和建筑企业各取所需的行为,但实质上与相关法律法规规定不符,证书持有者和建筑企业都有可能承担相应的法律责任。

(一)违反行政法规,可能承担行政责任
在建筑企业“挂证”过程中,证件持有人往往还在用人单位工作,如果被建筑企业任职为工程项目经理,肯定不能全面履行项目经理管理职责。注册建造师作为特殊行业,不允许存在 “人证分离”、“非法挂证”的行为,不应在从事注册建造师业务的同时兼职从事其他职业,否则与法律规定不符。根据《注册建造师管理规定》(2016年修正)第十三条 “在注册有效期内,注册建造师变更执业单位,应当与原聘用单位解除劳动关系,并按照第七条、第八条的规定办理变更注册手续,变更注册后仍延续原注册有效期。” 第二十六条 “注册建造师不得有下列行为:……(六)同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业;”第三十四条 “以欺骗、贿赂等不正当手段取得注册证书的,由注册机关撤销其注册,3年内不得再次申请注册,并由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门处以罚款。其中没有违法所得的,处以1万元以下的罚款;有违法所得的,处以违法所得3倍以下且不超过3万元的罚款。”证件持有人有可能因此被撤销注册证书,3年内不得再次申请注册,并由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门处以罚款。近几年,住房和城乡建设部也对建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违规事项进行了专项整治。

(二)违反民事法律规定,承担民事责任
1.“挂证”行为或者协议无效。对于“挂证”行为或者协议的合法性,有法院审理后认为,根据《注册建造师管理规定》第二十六条的规定,注册建造师不得涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章。将二级建造师证书“挂证”在建筑公司等于出借, “挂证”行为违反了相关法律法规的规定,规避了国家对建筑活动的监督管理,客观上扰乱了建筑市场秩序,损害了社会公共利益,故建筑公司、证件持有人之间的“挂证”行为无效。根据《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任……”规定,证件持有人取得“挂靠费”有可能返还给建筑企业,并赔偿损失。
2.建筑企业承担用工主体责任。如果证件持有人与建筑企业为挂靠而签订聘用合同或者劳动合同,并缴纳社保,虽然是包工老板实际支付工资,如果包工老板拖欠工资,或者挂靠人在从事包工老板安排的工作中受伤,根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定,建筑企业对证件持有人承担支付工资、工伤保险赔偿的法律责任。就如本文的案例一样。为了避免被认定为劳动关系承担责任,如果证件持有人拿证来建筑企业挂延续证件,以建筑企业名义缴纳社保(费用由证件持有人承担),建筑企业可以考虑另外签订挂靠协议,明确以上内容。

(三)违反刑法,承担刑事责任
《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款规定:“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。”《建设工程安全生产管理条例》第二十一条第二款规定:“施工单位的项目负责人应当由取得相应执业资格的人员担任,对建设工程项目的安全施工负责,落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程,确保安全生产费用的有效使用,并根据工程的特点组织制定安全施工措施,消除安全事故隐患,及时、如实报告生产安全事故。”如果在“挂证”期间,证件持有人在任项目经理时,未依法履行项目经理职责,对工程发生重大事故负有责任,则嫌犯犯罪,极有可能以重大责任事故罪定罪判刑。
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