广告法意义上广告用语绝对化市场监督以行政处罚的应对与法律合规风险

《中华人民共和国广告法》第九条第三项禁止商业广告使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。该法第五十七条第一项对发布有违第九条禁令情形的商业广告之行为，设定了行政处罚：由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。长期以来，实务界一直对以下问题争论不休：如何界定广告法第九条第三项禁止情形？仅是禁止“国家级”、“最高级”、“最佳”这三类情形，还是也禁止其他同类情形（即，法条中的“等”字，是等内“等”，还是等外“等”；如何实施行政处罚尤其是如何实施法定最低罚款幅度为20万元之规定？甚至，对广告法第九条第三项禁止情形，是概括为“绝对化用语”还是“极限用语”都有过争议。为积极回应社会关切的广告绝对化用语“一刀切”“机械化”等问题，依法保护各类经营主体的合法权益，规范广告绝对化用语执法，市场监管总局于2023年2月25日以2023年第6号公告形式发布了《广告绝对化用语执法指南》。据此，市场监管总局再次明确将广告法第九条第三项禁止情形，概括表述为“广告绝对化用语”。同时，市监总局该指南明确提出，《广告法》第九条第三项规定的“广告绝对化用语”情形，包括“国家级”“最高级”“最佳”以及与其含义相同或者近似的其他用语。即，该法条中的“等”字，是等外“等”，还包括其他绝对化用语。该指南认为，商品经营者（服务提供者）在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品（服务）的，一般不视为广告，也就是说不适用《广告法》进行规制；如果利用其自有媒介发布的前述信息中使用绝对化用语，商品经营者（服务提供者）无法证明其真实性，可能影响消费者知情权或者损害其他经营者合法权益的，依据其他法律、法规进行查处（个人认为，应当是指适用《反不正当竞争法》及其他法律法规有关虚假宣传等规定查处）。据市场监管总局广告监管司负责同志介绍，前述信息之所以一般不视为广告，是因为商品经营者（服务提供者）利用其自有媒介发布的未直接或者间接推销商品（服务），仅是有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息（个人认为宜将其概括为主体身份信息），是为了依法保障消费者的知情权和选择权，属于非营销性信息。个人感觉，商品经营者（服务提供者）除了按照市场主体登记法规要求亮明营业执照外，其在自有媒介上公示成立时间、经营范围等主体身份信息，很难说不会产生“直接或间接推销商品服务”之效果。所以说，相关论证逻辑可能需要进一步推敲。

该指南指出，商业广告中虽然使用了绝对化用语，但未指向商品经营者所推销的商品服务的以下三类情形，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定（即，不认定为“广告绝对化用语”）：一是仅表明商品经营者（服务提供者）的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的（个人认为，如“顾客至上”“诚信第一”等）；二是仅表达商品经营者（服务提供者）目标追求的（个人认为，如“争当行业冠军”“勇争第一”等）；三是绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品服务性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形（如，“全球首家**技术应用者”“全国规模最大的**企业”等）。该指南也同时指出，商业广告中的前述绝对化用语，虽然不适用《广告法》关于绝对化用语的规定，但如果广告主无法证明其真实性的，依照《广告法》有关规定予以查处（个人认为，应当是指依照《广告法》有关虚假广告的规定查处）。该指南还指出，商业广告中使用的绝对化用语，虽然指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果的以下六类情形，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定（即，不认定为“广告绝对化用语”）：一是仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的（如，“本厂最新款式”“本店最大优惠”等）；二是仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的（如，“冷藏后饮用最佳”等）；三是依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的（如，按标准分类标示的“一等品”等）；四是商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的；五是依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的（如，“国家金奖”等）；六是在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的（如，“2022年全国**行业销量第一”等）。同样地，该指南也同时指出，商业广告中的前述绝对化用语，虽然不适用《广告法》关于绝对化用语的规定，但如果广告主无法证明其真实性的，依照《广告法》有关规定予以查处（个人认为，应当是指依照《广告法》有关虚假广告的规定查处）个人认为广告法意义上的绝对化用语首先需要满足广告的事实要求，需要在广告营销与策划中进行合规化审查。