五 我国大陆法的应有立场

　　通过以上考察，我们看到，对于债权罹于消灭时效后，担保物权应否继续存在，从而应否将担保标的物返还给担保物权的设定人，除日本民法的规定较特殊外，大多数国家或地区的民法典的规定大体相同，即债权罹于消灭时效后，担保它的留置权、质权和抵押权等，原则上并不消灭，而是一仍其旧，继续存在。其中，德国民法典对这一点的规定尤其明确。考各国民法典，尤其是德国民法典之所以作这种规定的原因，是因为这些国家的民法典制定之时，物权和债权的区别的思潮正甚嚣尘上，认为物权为具有绝对性的支配权，债权为具有相对性的请求权，从而对于物权的保护应较债权为重。这表现在立法上，即是规定债权应罹于消灭时效，而物权则否。进而这些民法典规定：消灭时效的客体为债权的请求权，作为支配权的物权，不得为消灭时效的客体。

　　的确，在德国、日本及中华民国民法制定时，物权与债权之严格区分的思想正处于炽烈时期，且在学说和立法上作这种区分也确有其必要。除法国民法典外，德、日民法典及中华民国民法在立法思想上均受到了潘德克吞法学的影响而采取五编制立法体例。而五编制立法体例，正是以物权和债权、财产权和身份权的区分为前提的。因此可以推知，德国和中华民国民法之所以规定只有债权的请求权始可适用消灭时效，而物权的支配权则否，乃是受到了概念法学的直接影响的结果。

　　德国、日本与中华民国民法之所以严格区分物权和债权的不同，从而规定仅债权得适用消灭时效，而物权则否，乃是因为这些民法典制定之时，各国社会生活相对平稳、财产关系相对简单，财产的归属、利用关系（物权关系）与财产的交易关系（债权关系）的界限不仅十分清楚、明了，而且所谓“债权的物权化”或“物权的债权化”等，也都没有出现。

　　但是，在迈入20世纪的门槛后，尤其是在20世纪的上半期，人类的社会生活乃发生了急剧变化。此间，人类先后经历了1914年-1918年、1937年-1945年的两次世界大战，以及1929年-1933年的世界性经济危机，此外，还发生了无数次的地区冲突、局部战争和社会动荡。所有这些均无不严重地动摇了德、日民法典与中华民国民法制定时赖以区分物权和债权的社会基础，物权和债权的楚河界限因此被打破。亦即，物权和债权的分际已丧失其绝对性，并出现了“债权的物权化”（如“买卖不破租赁”）或“物权的债权化”，以及在某些场合，某一权利究竟为物权或债权已颇难判定（出现了既不单纯属于物权，也不单纯属于债权的“第三种权利”）的现象。在这种背景下，如果仍然一如既往地把消灭时效的客体限定于债权的请求权，也就没有必要而且也不可能。从而对于支配权的物权，如抵押权、质权和留置权是否均不得适用消灭时效，也就不能不重新检讨。尤其在现代社会资源有限、社会财货需要不断加速其周转和循环才能保持其价值或使之增值的情况下，尽管仍应继续维持物权和债权的区别于不坠，但对于把消灭时效的客体仅限于债权的请求权的做法必须予以检讨。

　　我认为，在抵押权、质权、留置权和其他权利移转型担保（如让与担保）权所担保的债权罹于消灭时效后，如均认为这些担保（物）权不随同消灭而是永续存在，当属不妥。在把消灭时效的客体规定为债权的请求权的同时，应对债权罹于消灭时效后，担保（物）权的存续期间予以限制，即规定仅可在债权罹于消灭时效后的一定期间内存在。鉴于我国现行民法并无德国、瑞士民法典的不动产担保物权得因一定期间的经过而依公示催告程序宣告为无效的制度，所以可以考虑通过规定除斥期间来限制债权罹于消灭时效后担保物权的存在。又鉴于抵押权成立后，抵押标的物仍由债务人或第三人占有，所以抵押权所担保的债权罹于消灭时效后，抵押权存续的除斥期间应当较短，可以考虑规定为3-5年；而质权、留置权，其成立因以债权人占有标的物为要件，所以其存续的除斥期间应当较长，可以考虑规定为6-8年。