定金规则论(一)(2)
www.110.com 2010-07-13 14:24
在我国,定金古已有之。最早可溯至六朝、唐代,买卖和定作已有先付定金的制度。宋元以来,称定金为定金、定银、定钱或定洋,其中所谓“定”字,有赋予拘束力之意义,具有担保强制履行的作用。近代定金,大体系成约定金,但亦有证约定金、违约定金性质的。以后亦有解约定金,即买主悔约时,不得取回定金,而卖方悔约时,则双倍返还定金。定金通常为价金的一成上下,且凑入价金之数。“[6] 中华民国制订的民法典,系采德国法模式,规定定金兼备证约定金和违约定金的功能,作为契约之债的一般担保方式。[7]
新中国成立以来,民事立法因故未受重视,但定金作为交易习惯,在民间交易中经常采用。1981年制定的《中华人民共和国经济合同法》第14条,明确规定了定价制度,将其作为合同履行的一种担保方式,立法体例上大致模仿苏联民法,对定金仅作概括规定,并未明确其类型。以后的《建设工程勘察设计合同条例》、《农副产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》也对定金作了相似的规定。1986年颁布实行的《中华人民共和国民法通则》第89条规定的定金,体例上采苏联民法模式,将定金规定在债权一节,作为担保债务履行的方式,“当事人一方在法律规定的范围内可以向另一方给付定金。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。”1995年《中华人民共和国担保法》以专章对定金作出规定,视定金与保证、抵押、质押、留置并列为一种履行债的担保方式。其内容较之以前立法有较大发展,基本上完备,既符合我国国情,也与各国立法基本上一致,是应当予以充分肯定的。[8] 在肯定现行《担保法》定金规则的同时,也应看到其不足,它依然没有解决自《经济合同法》制定以来有关定金性质、定金种类、定金罚则适用条件等问题的争议。
二。定金的性质及分类
(一)定金性质探讨
关于定金的性质的探讨,是学者对定金制度的定性分析,其意义在于界定定金制度本身的属性,确定其在法律架构中的地位,规范其法律功能,保证实践中定金使用的统一。
在我国,对定金性质的认识极不统一,众说纷纭,最具代表性的有以下四种观点:
第一种观点认为,定金性质可分为立约定金、成约定金、违约定金、证约定金、解约定金。该观点仅以定金的某一作用来确定定金的性质,在我国民法学界可为通说,早期有关定金性质的讨论也仅限于我国立法规定的为违约定金亦或解约定金的争论。[9]
第二种观点主张,定金的性质有预先给付性、惩罚性和非补偿性。[10]
第三种观点认为,定金的性质可分为象征性、任意性、担保的双向性、预付款性、违约余性。[11]
第四种观点认为,定金的性质有三:-为定金的担保性质,二为定金的责任形式性,三为定金的预忖款性。[12]
第一种观点有关定金性质的主张,局限于定金某项功能基础之上,而疏漏了定金的共同的也是首要的功能即担保功能。抛开定金的主要功能而以次要功能作为认定定金性质的依据,必然无法准确把握定金的内涵。这种主张导致的直接后果是将定金的性质和定金的分类混为一谈,往往前面将定金按功能和目的分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金五类,后面有关定金的性质的探讨也是在这五类定金之内进行。更有学者直接将定金按性质划分为上述五种定金。[13]
第二种观点无疑是对旧有学说的突破,抛弃了旧的作法,将定金的性质与分类区别开来,有其进步意义。但该种观点对定金性质的认识局限于定金担保方式基础之上,提出先行给付性、惩罚性和非补偿性作为定金的性质,实为定金担保方式本身区别于其他担保方式的特征,而非定金制度本身的本质属性。
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