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定金规则论(一)(7)
www.110.com 2010-07-13 14:24



  定金合同作为主债的从合同,一般要在主合同成立时或者主合同届履行期前设定。定金合同为实践性合同,定金交付定金合同始为成立并生效,这要求定金给付应先于债的履行期,此为定金的预先给付性。有定金的预先给付,定金罚则始得适用,定金的担保功能才能发生。若没有定金的预先给付,发生不履行合同时,因为定金罚则无法适用,定金的担保功能则无从实现。因此定金的预先给付性,是定金担保形式的首要特性。定金的预先给付性是保证、抵押、留置三种担保形式所不具有的属性。保证人只有在债务人届期不履行合同时,他的保证责任才可能产生,这时有给付行为,在此之前,保证人不负如何给付义务。抵押担保以合意+登记为其成立模式,其最突出的特征就是不转移抵押物的占有。抵押权的实现也是在发生违约行为时才开始,抵押权人得以抵押物的价值优先受偿。留置作为法定担保形式,成立是在合同履行期满之后,更无先行给付可能。

  质权因在设定时须转移占有,质权设定也为未来之债权担保,所以质权有先为给付形式。但此处质物的交付,仅为转移物的占有,而质权人保留所有权,这是质权的一般内容。定金的先行给付与质物的先行交付是否相同,争论颇大。笔者认为,定金给付发生所有权的转移,质权的交付仅发生占有权的转移。对此,将在下文详细论述。

  (二) 定金的双向担保性

  定金并非只是对一方当束人提供担保,虽然在实践中,合同双方当事人都向对方给付定金的情况鲜有发生,即使一方给付定金以后,对双方当事人都具有担保作用,而非仅对受定金方发生担保作用。定金的双向担保作用是因定金的担保功能机制定金罚则而产生的,给付定金的一方在不履行债务时,不得请求返还定金,受定金的一方在不履行债务时应当双倍返还定金。定金对受定金方来说,其担保功能在于对方不履行债务时,可以没收定金,定金因先行给付,具有所有权让与担保的功能。在对方履行渍务时,定金可以抵作价款,具有抵销之优先受偿功能,定金对付定金的一方来说,其担保功能在于对方不履行债务时,可以请求受定金方双倍返还定金,这对受定金方是一种惩罚,具有保证其履行债务的强制功能,但欠缺优先受偿的担保效果。

  一般担保物权和保证的担保功能都是单向的,即一方提供的担保,仅对对方有担保作用,对担保提供方则没有任何担保作用。在双务合同中,即使存在双方提供担保的可能,双方均为担保的提供方,同时都为担保的享有者,但双方是分别对两个独立的担保形式享有担保功能,而非就同一个担保行为向双方提供担保。这与定金同时向双方当事人提供担保是不同的。但应注意,定金虽具有为双方担保的功能,但对双方的担保功能决非同日而语。定金对受定金方,是一种物的担保,相较对付定金方的债的担保而言更为可靠。

  定金的双向担保性也使定金与押金、保证金区别开来。押金、保证金-般表现为以交付一定金钱来保证债务履行的担保形式,虽然不是法定的担保方式,在民间交易中却广为采用,许多人往往将定金和押金、保证金混为-谈,实际上它们有明显区别。其中最重要的区别是定金的双向担保性,押金、保证金只对收受方有担保功能。押金、保证金不适用定金罚则,因而对给付方无任何担保可言。另外,定金给付具有预先性,定金的所有权自交付时转移,而押金、保证金的交付出往往与债务的履行同时进行,通说认为押金、保证金的交付不发生所有权的转移,[33] 并且多适用于单务合同,而定金多适用于双务合同。

  (三)定金担保的惩罚性

  定金担保有鲜明的惩罚性,此为通说。定金担保的核心是对违约者的惩罚,既不同于担保物权的优先受偿性,也不同于保证的清偿责任的扩张,担保物权和保证的本质在于实现债权的最终清偿,而不是对债务人的惩罚。依我国《担保法》规定,“给付定金的一方不履行合同的,无权请求返还定金:接受定金的一方不履行合同的,应双倍返还定金。”定金的适用,不以造成实际损害为必要,只要有可归责之不履行债务的行为,便应承担定金罚则的后果,以丧失定金返还请求权或者承担双倍返还定金责任为代价。定金通过适用定金罚则形成独特的担保机制,惩罚性是定金担保的最重要的性质,由此可见一斑。强调定金的惩罚性,并不否认定金的清偿功能,关于这一问题将在下文论述。
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