1998年1月某支行与甲集团有限责任公司签订了金额为150万元借款期限为1年的借款合同,以乙公司(乙为甲的子公司)的办公楼(评估价为195万元)提供抵押,因尚未办理房屋产权证,只签订了抵押借款合同.考虑到抵押物不足值,银行让甲再提供一个保证人。甲与丙公司(丙也为甲的子公司)协商后由丙为其提供连带责任保证,并与银行签订了连带责任保证合同。保证期间为借款到期日后两年,即为2001年1月。
到1999年1月,甲集团公司整体经营不善。2000年1月,银行向甲发出了催收逾期贷款的通知,但是甲已经无力还款。2001年9月,银行向人民法院提起诉讼,将甲、乙、丙作为共同被告,要求实现抵押权,丙承担连带保证责任。
综观全案,银行在办理担保实务中存在许多需要注意的问题,没有及时得到完善,为自身在以后的贷款管理中埋下了隐患。
首先,抵押合同因未办理登记而未生效。按我国担保法的规定,有一些财产抵押是必须办理抵押物登记的,抵押合同自登记之日起才生效。城市房地产就是其中之一。本案中,甲以房地产做抵押,只签订了抵押合同。没有办理登记,合同只是成立并没有生效。这时银行就不能要求行使抵押权。在担保法的司法解释实施以后,按第四十九条的规定“以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。”因此,银行可以根据此规定,在规定的时间内补办手续,使抵押有效。
其次,因没有在保证期间内要求保证人承担保证责任,致使保证人得以免除保证责任。保证期间是除斥期间,是不变期间,如果在规定的期间内不行使权利,权利消灭。它和诉讼时效不同,但是关系密切,互相连接。在保证期间内,只要债权人按照法律规定的方式主张了权利,保证期间作用便完结,诉讼时效作用开始。本案中的保证方式是连带责任保证,连带保证责任具有很大的独立性,根据担保法的规定,在主合同履行期届满后,债权人可以直接向连带责任保证人主张权利,因此,只向债务人主张权利,并不导致保证期间作用归于完结,诉讼时效开始计算的后果。所以在本案中,保证合同的诉讼时效并未开始起作用,当然也不会有诉讼时效中断的问题,且担保法司法解释明确规定“连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断”,即向债务人提起诉讼、主张权利主债务诉讼时效中断,并不必然导致保证债务诉讼时效中断。在实践中,采用连带保证方式担保的,一定要在保证期间内向其提出要求,向债务人主张权利不意味着向连带责任保证人主张权利。
第三,子公司为母公司设定担保要经董事会书面同意。公司法六十条第三款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。母公司通过控制子公司的多数股权,成为子公司的股东,因此在实务中为保证担保的合法有效,子公司为母公司担保要有董事会的书面决议。
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