Richard A. Bartle于2004年在Pitfalls of Virtual Property一文的末尾意味深长地写道：“虚拟财产的最大不足就在于它的法律地位的不确定性。”直到今天，该问题仍未得到很好的解决，尽管人们就“网络虚拟财产需要法律、尤其是刑法的保护”已有初步共识。与学者间对虚拟财产定性的莫衷一是、立法方面的暧昧态度不同，在保护虚拟财产方面，司法实践一反常态地走在了前列。2003年“中国网络游戏第一案”不仅开启了我国虚拟财产保护的破冰之旅，也成为英美学者在同一领域里进行研究的范例。随后，全国各地有关虚拟财产的案件急剧增多，各地判决结果中所涉罪名却各有不同。同是刑法保护，结果却如此多样，其中反映了对虚拟财产的属性和虚拟财产法律关系的理解的混乱。鉴于现实需要，世界一些国家和地区在保护虚拟财产方面作出了颇有价值的立法尝试，我国台湾地区早在2003年就针对网络虚拟财产的刑法保护做出规定。但该法条在短短几年时间中进行了数次变动，其中也折射出刑法意欲保护虚拟财产的精神与主旨的变动不居。实践的多样与法条的变易都验证了Bartle所提出的经典命题——网络虚拟财产法律地位的不确定性。针对虚拟财产出现所造成的法律空白，如何让我们的法律更及时、准确地嵌入时代发展的具体阶段、与之相契合，给虚拟财产一个准确的定位，便成为必需。本文意欲探讨网络虚拟财产在刑法中的准确定位以及对于虚拟财产刑法应给予何种及如何给予适当的保护。

　　一、网络虚拟财产的基本界定

　　网络虚拟财产是指能为所有人支配和控制且能给所有人带来经济利益或精神利益、以一定形式只能存在于网络空间中的数字化、非物化财产。它可被分为狭义的和广义的。很多文献仅将存在于网络游戏中的装备、宝物、ID、角色等指称为网络虚拟财产，只是出于论述的方便。实际上，网络本身和存在于网络上的多种虚拟财产——网络游戏中的、虚拟社区中的以及其他虚拟财产等——均属于虚拟财产。这是一种广义说的立场。

　　网络虚拟财产之所以“法律地位不确定”，关键在于对其本身属性的界定一直未有定论。综观有关文献，对该问题的探讨包括三层逻辑关联：一、虚拟财产是否是法律意义上的财产，这是决定我们对待网络虚拟财产的态度的基础;二、虚拟财产作为权利客体的属性，这是决定网络虚拟财产的法律地位及法律保护方式的核心;三、虚拟财产的归属，其在因网络虚拟财产发生纠纷时确定相关法律责任方面具有重要意义。

　　(一)网络虚拟财产是否是法律意义上的财产

　　所谓“法律意义上的财产”是指具有能被法律评价、应当获得法律同等保护的价值的所有公私财物。有部分学者否定虚拟财产的财产属性，因为它“是虚拟的，不具有真正意义上的物理存在性和普遍的价值”。侯国云教授认为：“虚拟财产是商家不当敛财、巧取豪夺的一个圈套。如果保护虚拟财产，将盗窃虚拟财产行为犯罪化，不但遏止不了虚拟财产盗窃案，反而会诱导更多的青少年和社会精英加入游戏队伍，还会扰乱金融秩序。”但更多人认为网络虚拟财产是具有法律意义的财产。“虚拟财产虽然是无形的而且存在于特殊的网络环境中,但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种而获得法律上的适当评价和救济。”笔者赞同后者的观点。网络虚拟财产之所以能够成为法律意义上的财产，主要由以下几个方面的因素决定：首先，语义学角度的考察。虚拟财产是舶来语，英文表述为“Virtual Property”。Virtual一词的首要释义是“实质上的，实际上的;虽然没有实际的事实、形式或名义，但在实际上或效果上存在或产生的”。其在古代英语中甚至有“具有可产生某种效果的内在力的”意思，而不仅仅是“虚假的，不是真实存在的”。用“Virtual”一词来限定网络虚拟财产，不但准确反映了这种财产与其产生及存在的环境的契合，同时也深刻揭示了虚拟财产自身独有的特性，从形式与实质双重角度表明：它不具有现实财产的可触性和有体性，它是虚拟的，但同时它又是实际上或效果上存在的财产，因为它完全可以惹起如同现实财产一样的效果。对于法律而言，到底是财产外在的形式更重要还是其内在承载的能够引起现实社会关系变动的实质更重要?人类财产观念及财产本身的发展历史已经向我们表明：后者更重要。发表于IT法律网上的《虚拟财产法律问题研究》一文的作者更是从Virtual一词的技术含义与哲学含义对网络虚拟财产做出了人类文化实践意义上的解释：虚拟是对人的自身作为文化动物存在的思维空间和传统的符号空间的内在突破和超越;作为人类特有的意识的虚构基础上的人类感性实践活动，充分体现了人类实践活动的自我创新本性。”其次，虚拟财产的存在及其合法性是由网络世界本身的特性所决定的。网络不仅是一个技术概念，更是一个社会概念。集信息技术系统、信息交往平台、新型经济模式和一种虚拟的社会文化生活空间等特质于一身的网络的出现，为人们提供了可同步交换、多主体共享、可局域分割的沟通方式，从而也提供了一种冲破传统地域社区的通道，使人们有可能在网络之中生成一个与地理空间不同的网络空间(Cyberspace)，并最终形成一个特殊意义的社会共同体。网络社会实际上是随着虚拟性的现实成为维系人类生存与发展的一种新现实的出现而出现的，以其为基本特征的社会生活的纬度和领域逐渐进入人类行动的整体系统之中，它与人们既存的满足其生存和发展所必需的现实性的纬度和领域一起，构成了未来人类生活的两个必不可少的“真实”世界，成为人类新的行动空间和生存环境。虽然，人类面对网络社会还有很多盲区，但他们已经并且正在尽其可能地运用法律、行政、鼓励自律等多种手段像管理现实社会那样来管理网络社会。网络并不是完全自由的“天空之城”，人们在承认它的开放、平等、超时空性等特质的同时，也努力把那些能与现实社会发生互动的行为及存在纳入到现实视域之中。那么，对于从网络这一母体衍生出来的、毫无选择地继承了网络所有特质的、不可避免地具有了非物质性也即虚拟的存在方式的网络虚拟财产，因为其与现实的联接而被赋予现实的法律意义，就不足为奇了。

　　再次，网络虚拟财产中凝结了社会劳动，具有财产的价值属性。网络虚拟财产被创造或被获得以后，并没有停留在自我满足的层面上：运营商通过自己的经营操作与提供服务，将之作为赚取利润的工具;游戏玩家或帐户使用者通过使用该虚拟财产而获得娱乐的享受或实用的价值;同时，游戏玩家还可以通过转让的方式出售或交换自己所获得的虚拟财产。如此一来，虚拟财产不但被赋予使用价值，同时还具有交换价值，俨然成为一种商品。虽然有人以“网络虚拟财产之所以不能被称为‘财产’就在于其不具备绝对稀缺性”来质疑虚拟财产的“价值性”，但是，我们不能因为部分虚拟财产没有进入交易流通的环节，或在目前不受鼓励，就否定大部分虚拟财产的价值性。网络的开放性与可复制性特征决定了虚拟财产之“绝对稀缺性”的缺失，但大多数虚拟财产都具有相对稀缺性，虚拟财产网络拍卖场的大量存在、现实中虚拟财产买进卖出的频繁发生、用户为虚拟财产一掷千金的投入与花费，都证明现实的供求法则在网络空间里同样有效，进而证明其价值的存在。

　　(二)网络虚拟财产作为权利客体的属性

　　虽然很多人肯定网络虚拟财产的法律意义，但是对于其作为权利客体的属性的认识却千差万别。主要有以下几种观点：1、物权说，主张将虚拟财产视作和“光、热、电”等类似的无形物来加以保护。 2、债权说，认为用户与运营商达成了一个游戏服务合同，因而用户对运营商可以主张债权。3、无形(体)财产说。该观点将网络虚拟财产视为一种全新的财产类型。 4、智力成果说。这种学说认为，虚拟环境中因为有了“玩家”的参与而有了人格和思想上的独创性，故应该属于智力成果。 5、物权债权双重属性说。该观点主张“网络虚拟财产的占有既有网络运营商的占有，又有网络用户的占有。因此，网络虚拟财产的占有状态具有特殊的双重性。……网络虚拟财产的权利属性认定过程实际上就是其债权与物权状态的动态分布过程。这种不同主体之间的债权关系与物权关系交织在一起，构成了网络虚拟财产权。”

　　上述多样化的观点反映了在现实世界与网络世界连接的过程中我们所遭遇的又一大难题。如果将传统的民法理论僵硬地应用于网络虚拟财产，我们会发现，单一的物权说、债权说和知识产权说都存在无法解释的难点。物权是对世权，具有绝对性和完全的排他性，但网络虚拟财产即使在交付用户或玩家占有、使用之后，也无法脱离游戏商或网络服务商开发、经营的网络环境而存在;它被玩家或用户所享有，但也被服务器的拥有者所占有;虚拟财产存有期限性，而这个期限是长是短并不完全取决于玩家或用户的意志。而债权说和知识产权说的弊端则在于各自的片面性。主张债权说的人，只注意到虚拟财产的玩家或用户与游戏开发商、网络经营商之间的关系，却完全忽视了玩家与玩家、用户与用户之间可能产生的交易、赠与、侵害与被侵害的关系，人为地限制了虚拟财产权利客体存在的范围。知识产权说将“智力创造”这一本来只存在于“游戏/网络开发商→虚拟财产”这一过程中的核心要素泛化至整个“游戏/网络开发商——虚拟财产——玩家或用户”的多重关系链中。事实上，很多玩家或用户在对虚拟财产进行占有和利用的过程中并无任何实质性知识产权价值的附加或增添。因此，知识产权说与债权说一样，无法全面地反映围绕虚拟财产而建立的多种权利义务关系。相比较而言，无形财产说和物权债权双重属性说分别从静态与动态描述了虚拟财产作为权利客体的属性。前者在既有的传统的财产理论都无法准确、全面地界定虚拟财产作为权利客体的属性的基础上，提出将之视为一种全新的财产类型，这样关于虚拟财产的理解就不会再陷入单纯物权理论或债权理论解释下的一些困境;后者与其说是在界定虚拟财产作为权利客体的属性本身，不如说是在将虚拟财产权利客体属性置身于不同的参照系统动态地进行考察。在参照系统中与不同的参照物相联系而生发出来的种种关系不等同于被参照物本身，但根据不同的参照系统，虚拟财产会呈现出种种不同的具体的属性：相对于网络服务运营商而言，通过付费、玩游戏或接受服务等方式与之建立服务合同关系的玩家或用户对网络虚拟财产享有以其为内容但又不局限于此的债权——要求对方提供服务;相对于其他网络玩家或用户，特定玩家或用户又享有对虚拟财产的绝对的、排他的物权，可以自由处分、要求他人不得侵害、平等交易等。笔者认为，虚拟财产应被看作一种新型财产，其上可同时并存多重权利客体属性。

　　(三)网络虚拟财产的归属

　　既然虚拟财产是一种数字化的、非物质化的财产，能够作为一种私人财产而被拥有，那么，一个很重要的问题便是：它归谁所有?有人主张网络虚拟财产应当归属于网络服务运营商，理由是：用户和网络服务运营商之间是一种服务合同关系，网络虚拟财产归网络运营商所有，客户拥有的只是使用权。用户付出的金钱或劳动并不能成为其拥有网络虚拟财产所有权的充分理由。因为用户金钱的付出换取仅仅是网络虚拟财产的在一定期限内的使用权，或者理解为用户租用运营商网络虚拟财产的租金。笔者认为，网络虚拟财产作为财物的一种，在发明、创造、研发与生产的阶段，由于其尚未作为商品进入流通领域、尚未有他人为其支付对价、进而对其主张独有的、排他的权利，网络虚拟财产的所有权便属于发明、创造、研发甚至是生产它的人。但一旦包含该网络虚拟财产的网络游戏或其他形式的网络服务进入运营阶段，玩家或用户可以通过支付某种形式的对价、通过获得独一无二的帐户和密码而固定地、排他地行使其权利，我们便认为，虚拟财产的所有权就发生了移转。此时，虚拟财产应当归属特定的玩家或用户所有。

　　首先，网络服务运营商与玩家或用户之间的确存在一种服务合同关系。这是由于虚拟的网络本身也是一种虚拟财产，它属于通过获得域名、设置代码、对网络空间进行管理和经营而使之成为“现实”存在、别人可以登录、浏览、使用的网络世界的网络服务运营商。考虑到其数字化编码的特性以及每一维度的网络空间都是独立存在的，网络游戏也可以被视为是多维的虚拟世界里一个个独立的网络空间。众多玩家或用户要么通过点击、要么通过获得帐户、密码而获得进入并使用不同虚拟空间的权利。这就在付费或支付相应对价的玩家或用户和网络服务运营商之间确立服务合同关系。单就网络空间的使用而言，此合同关系即为满足。但对于需要借用网络空间来完成其他行为的人而言，该合同关系仅是其他网络社会关系生发的前提和基础。我们不能把建立使用网络空间的合同关系等同于该合同成立生效之后又产生的其他任何权利义务关系。“从虚拟财产的功能来看，其主要和基本的功能不在于表征合同，…从虚拟财产的价值来源看，其本身具有独立于合同的价值，将其仅仅看做合同关系的表征而忽视其本身的价值是不妥当的。”因此，网络服务运营商与玩家或用户之间存在的服务合同关系并不能阻碍玩家或用户对虚拟财产享有所有权。

　　其次，玩家或用户所付出的金钱或劳动能否成为其拥有网络虚拟财产所有权的理由?还是仅被视为是一种租金?前面说过，大多数玩家或用户通过付费或支付相应对价而获得进入并使用不同虚拟空间的权利，由于网络空间的特性，有时接受服务就意味着获得虚拟财产，比如网络帐号、ID等。对于其他虚拟财产，玩家或用户的第一次付费仅是确立了服务关系，至于说玩家或用户在多长时间内接受这个服务、接受服务后做什么，就完全取决于玩家或用户，当然，玩家或用户必须遵守网络运营服务商确立的一系列规则。而后继的付费则由于两个“唯一性”的存在和玩家或用户实际付出的劳动而具有两个功能：维系服务关系的存在和实现虚拟财产所有权的移转。两个唯一性是玩家或用户进入并使用网络空间的通道——帐户和密码的唯一性和该帐户与密码所对应的网络空间中存在的网络虚拟财产的唯一性。唯一性意味着排他和独占，劳动意味着虚拟财产所有权在不同主体之间的的移转与财产价值的实现：首先是使虚拟财产从一种虚空的不会产生实际价值的智力成果性的财产真正市场化并成为有价值的能产生实际收益的物化财产;其次，实现了虚拟财产的增值或内在价值的外化与实现，对于由其增值的虚拟财产，其当然享有所有权。正如洛克所言，“每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。”因为人们劳动的参与，使得自然物脱离了原来的自然状态，物的自然形态改变了，随之带来物的权利属性的改变。因此，我们可以说，玩家或用户持续性的付费所确立的权利义务关系远远超出一种简单的服务合同关系，该付费和劳动也绝不能被简化为一种租金。

　　当然，网络虚拟财产不可能脱离虚拟环境而存在，虚拟财产占有上的双重性决定了玩家或用户所享有的虚拟财产所有权除了具备排他性、相对永久性之外，还具有“虚拟财产权的行使须与特定的服务相结合”的性质。“因为游戏公司为权利人提供在线服务，是权利人对虚拟财产行使控制、使用、收益、处分的必要前提条件，没有游戏公司提供的在线服务，权利人就无法实现虚拟财产所有权的各项权能。…但这并不改变虚拟财产权的性质，因为这是两个不同的法律范畴。…游戏公司提供在线服务的意义仅在于使虚拟财产发挥其效用的虚拟空间和游戏环境持续存在。”因此，虚拟财产应属于玩家或用户所有。

　　二、刑法保护网络虚拟财产的基础

　　作为一种新兴的数字化、非物化的财产，虚拟财产是否值得刑法保护，一是看其是否具有实际的经济价值和法律评价意义上的价值，二是要看虚拟财产作为网络虚拟空间中的存在，对虚拟财产的利用和相关行为是否仅在虚拟空间中获得自足，还是能够现实地激惹某种现实社会关系的发生，第三要看这种以虚拟财产为核心衍生出来的社会关系是否应当被纳入法律关系的范畴，即该虚拟财产上是否能够设立某种具有一定权利义务内容的法律关系，对这种法律关系的侵害是否严重到了一定程度，必须有刑法的介入才能保护。笔者将前者称为刑法保护虚拟财产的价值基础，将后两者合并为刑法保护虚拟财产的现实基础。

　　(一)刑法保护虚拟财产的价值基础：虚拟财产的个别交易及其产业化

　　虚拟财产与现实中的财产一样，具有以下三个法律上相关的特性：竞争性(rivalrousness)，持久性(persistence)和互相连接性(interconnectivity)。竞争性使得一个物品的所有人排除其他人对该物品的使用，使“我”可以投资“我”的财产而不用担心别人会夺走它;持久性通过确保“我”的财产持久存在而保护“我”的投资;他人使用我的资源使得我的资源变得是可欲的、可市场化的，互相连接性使得我的财产增值。正是这些特质使得虚拟财产成为一种具有法律意义的财产，既有使用价值，又有交换价值，随之而来的便是是虚拟财产网上或网下交易市场的形成。经考察，虚拟财产市场的形成大体有四种模式：

　　1、游戏者之间直接买卖虚拟财产

　　这是最类似于现实商品买卖的交易方式。需要交易虚拟财产的游戏者往往是一些专门的网络即时聊天工具或EMAIL、电话等通信手段进行要约和承诺，买房可以支付现实的货币，也可以是特定种类的网络货币，甚至是物物交换。根据支付对价的不同，双方付款和财产交付的方式各有不同。目前，游戏者之间进行虚拟财产私下交易，已经成为网络游戏业内司空见惯的事情，单项虚拟财产的交易价格从几百元到几万元不等。

　　2、网络游戏币的代练产业

　　据《经济参考报》报道，随着网络游戏风靡全球，国外部分没有足够时间花费在游戏上的玩家将目光投向中国——他们用现实的货币购买我国青年在网络游戏中获得的“虚拟货币”，以满足他们在游戏中的支出。而由此衍生的“网络游戏”金币代练产业，由于缺少科学监管等原因，正使我国部分青年沦为国外游戏玩家的“网络劳工”。这种交易模式不同于游戏者之间的交易，既可以看作是一种雇佣关系——一方出钱，一方出力，劳动成果归前者，也可以看作是职业玩家谋生的行当。

　　3、中间商：虚拟财产交易的枢纽

　　虚拟财产交易中蕴含着巨大的商业利润，由此产生了一些低买高卖、赚取差价收益的中间商。一些较大的中间商拥有成百上千固定的“下家”和“上家”作为虚拟财产的采购来源和销售对象，尤其是那些对虚拟财产的需求和供应数量相当庞大的游戏团体，往往成为这些中间商大额买单和大额卖单的最主要来源。

　　4、商业资本：虚拟财产产业化的推动力量

　　在虚拟财产庞大的市场交易当中，个体交易或简单的买进卖出，远不足以体现交易的整体规模。在这个市场体系里，联营商的存在和巨大商业资本的融入才是其生命的动脉。由于个人中间商的渠道一般都比较有限，所以他们需要联营合作，一般由专人负责在游戏服务器中直接求购、叫卖或通过论坛、网站接单，其他人则通过自有渠道供货、出货，事后按约定的比例分成，从而形成一定的跨省市采购、分销网络。在国内网络游戏及地下交易迅速繁荣的情况下，除了这些跨省作战的联营商以外，一些传统企业和机构也开始关注这一市场，并借助资金密集优势组建“低下游戏公司”，操纵地下交易市场，从而成为促进交易产业化、维系虚拟财产地下交易产业链的龙头和主力。但是，由于目前国家政策不明朗，网络游戏地下交易还缺乏法律认可，所以身为传统企业和机构的投资方一般不会直接出面。常见的方式是体外运作，成立壳公司并注入一定资金，由壳公司租赁场地，招聘大量职业玩家集中打游戏，从而以低廉的价格迅速生产大量的虚拟物品，然后通过中间商出货。其中有不少是开展国际业务的外贸型企业。

　　目前，虚拟世界里的商业贸易——包括虚拟财产的现金交易和虚拟财产之间的交易迅速激增。数据显示，美国每年网上的虚拟财产交易额超过15亿美元，以现实货币计算，预期收入将近10亿美元。有人估计，虚拟物品二级市场的交易额超过了88亿美元，且交易规模在继续扩大。作为网络游戏后起之秀的中国，伴随网络游戏市场规模的不断增大，其虚拟财产的交易数额也非常可观。

　　从上述论述可以看出，尽管目前网络虚拟财产的法律地位还不确定，但它的财产性、价值性以及产业化的巨大空间与前景，使得它应被视为是一种法益，即为国家和社会所公知公认的并以国家法律加以保护的社会、国家、个人等利益单元以及社会生活利益与社会秩序的基本价值，进而上升为刑法的法益。只有将之视为法益，利用法律对之加以规制和保护，虚拟财产交易才能走上正规化、商业化和产业化的道路。