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无房产证的房屋买卖合同效力研究(4)
www.110.com 2010-07-24 10:06

  首先,同为强行性规范,但在强制性上存在显著的差异。传统民法理论以“二分法”将民事法律规范区分为强行性规范与任意性规范,过于粗疏,如果直接运用于对合同效力的判断,则难免会出现差错。如,经营者销售不合格产品;房地产商未完成开发投资总额百分之二十五而开发、出售房屋的,都违反了国家法律的强行性规定,如认定买卖合同无效,则消费者只能要求销售者、开发商退还价款,无权主张合同权利,势必损害消费者的合法权利,显然这不符合强行法规范的立法目的,也有悖民法意思自治原则的基本精神。

  其次,如果按照法律条文中含有“必须”“不得”或“禁止”的规范作为强行性规范理解,则法律、行政法规的强行性规范过于宠大,必然会产生大量的合同被不适当地认定无效。在我国,私法相对于公法明显欠发达,国家在社会管理中主要依靠行政性法规发挥作用,所以必然会在法律、行政法规中设置大量的强行性规范,这些规范不仅在社会公共管理领域发挥着作用,还渗透到本来应当属于私法自治领域,严重干扰着私法自治原则。对此,王涌博士在《私法的分析与建构》一文中尖锐地指出:“由于计划经济传统之影响,目前它(行政法)对中国民法的影响在许多方面是消极的,说得严重一点,有些行政法规颇似粗暴的野狼,侵占着民法的领域,扭曲着民法的精神,使得民法中的许多原则在实践中形同虚设。”

  再次,在法律制度有缺陷时,司法行为应当校正这种制度缺陷。审理民事案件,常常会遇到因民事立法严重滞后,存在法律模糊、法律冲突、法律出现漏洞的现象,此时,法官应当高举“私法自治”的大旗,以权利为本位,依据民法基本原则,以法官的智慧和良知,探求法律真谛。在审判实务中,有的法官担心认定合同无效而被指责不依法办案,采取保守的态度,简单化地认定合同无效,看似依法办案,实质上既损害了当事人的合法权益,也最终损害了司法的权威。结果导致类似于本文所提出问题得不到公平合理解决,很值关注。

  何为效力性规范、何为管理性规范?依笔者之见,应当从法律、行政法规的立法目的出发,运用目的解释方法,综合案情实际加以研究。法律已明定其目的,应严格遵循其目的;法律未明定其目的时,法官应进行必要的基本价值判断,探求立法的价值取向。对于具体的强行性规范还应具体情况具体分析,做到“三看”:

  一是看法律、行政法规着重于禁止标的物内容还是禁止主体资格,前者应认定买卖合同无效,如淫秽物品、毒品等买卖,不论主体是谁,均为无效;后者,则应当加以区分对待。有些法律、行政法规禁止或限制的是主体从营资格,如《建筑法》规定禁止超资质承揽工程,这是一种管理性规范。因为,建筑法对资质管理的目的,是禁止无资质经营,《建筑法》的立法目的在于“保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业健康发展”。在实务中,有人认为对于施工企事业超越资质等级订立的建筑工程施工合同,应原则上确认无效,理由是对合同内容违法应作广义解释,合同主体资格违法亦应当包括在合同无效情形之中。 这是值得商榷的。

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