「思考」：

　　与股东代表诉讼制度立法比较完善的国家相比，我国《公司法》对涉及公司诉讼制度（包括股东代表诉讼制度）的规定较为粗糙。我国《公司法》规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向法院提起停止该违法行为和侵害行为的诉讼。简言之，该法条主要是针对股东享有诉权作出规定的。但该法条在实际执行中，明显地反映出一些问题：一是该法条与股东代表诉讼制度并不完全吻合，因为股东代表诉讼的提起主要不是基于股东大会的瑕疵，而是基于公司董事、监事、经理、支配股东等在行使职权过程中给公司造成了损害；二是该法条未规定股东会、董事会决议违反公司章程、侵犯股东合法权益时，或未经决议，股东是否有权向司法机关提起诉讼。三是根据该条规定，股东起诉权仅限于股东大会、董事会的决议违法的情形，并以“决议侵犯股东合法权益”为前提，这就把股东在董事会怠于形成决议的情况下损害公司利益行为提起诉讼权排除在外。四是该法条仅规定股东有权请求法院“停止”侵害人违法行为，但未规定股东诉请赔偿的权利；五是该法条仅规定了股东的直接诉讼，即请求确认公司决议无效之诉与请求撤销公司决议之诉，而未明确规定股东代表诉讼。正因为如此，股东代表诉讼制度在我国立法中还是一个空白，但这一问题已经在司法实践中已受到重视。

　　最高人民法院《关于合资经营企业对外发生经济纠纷，控制合资企业的外方与卖方有利害关系，合资企业的中方应以准的名义向人民法院起诉问题的复函》（以下简称《复函》）规定：“合营企业的外方与卖方有利害关系，而董事会不起诉时，中方可以提起诉讼”。《复函》肯定了合资企业的中方股东在合资企业怠于起诉时，代企业提起诉讼的权利，即代表诉讼提起权，突破了民事诉讼法对间接法律关系保护的限制，无疑是诉讼制度的进步，并且，《复函》在一定程度上解决了股东代表诉讼的原告主体资格问题，为股东代表诉讼制度设计了雏形，对完整构建我国的股东代表诉讼制度有着重大的意义，在司法实践中也起到了举足轻重的作用。此外，北京市高级人民法院2004年2月24日起实行的《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第8条关于“股东以公司利益受到股东或公司管理人员不当行为的侵害提起的诉讼如何确定当事人”明确规定，该类诉讼属于股东代表公司利益提起的诉讼，公司股东可以作为原告，被告为做出不当行为的股东或公司管理人员以及相关交易的相对人，公司应当作为第三人参加诉讼。